一、死刑限制论的理论

死刑限制论是指，在世界死刑发展趋势的大环境下，立足于中国的国情，在暂时存置死刑的基础上，限制并逐步缩小死刑的适用范围，最终废除死刑的一种学术观点。我国短时期内是不可能废除死刑的，讨论死刑的限制适用更具有现实意义。可以在立法上通过限制死刑适用的主体、提高适用标准、精简死刑罪名和增设死刑赦免制度等方式来从根本上限制死刑；在司法上采取充分运用死缓制度、完善死刑规定的司法解释和公布死刑统计数据来限制死刑的适用。

死刑是自古以来最悠久的一种刑罚，很久以前就产生了。全球每个国家都有着不同的死刑历史，并且不同国家的死刑的形式和发展都有着各自的地域，名族，文化的特点。当下，死刑在很多国家正在经历一个从滥用到慎用，再到废除的经历的演变过程。例如，古代雅典的德拉古法把一切侵犯奴隶主利益的行为都规定为严重事故的犯罪，甚至连所谓懒惰行为也适用死刑。直到19世纪初，英国死刑的罪名还多达220余种。死刑的执行方法也特别残酷。古罗马帝国有活焚、绞刑、在十字架上钉死和拷打致死等;我国商朝时期则有大辟、炮烙、挖心、酷、金瓜击顶、活埋等。到资产阶级掌握政权之后，废除了封建特权，提倡法律面前人人平等，严刑峻法得以废止。

不可否认的是，世界上废除死刑的国家和地区却是越来越多了，死刑逐步走向废除是世界各国趋势，这得益于意大利刑法学家贝卡利亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中提出了废除死刑的思想。到了18世纪中叶，社会得到了飞速的进步，资产阶级的人权思想开始得到广泛的认可和推广，影响着欧洲乃至全世界，自由，平等，博爱的思想在全球弥漫开来。正是在这种背景下，《论犯罪与刑罚》产生了，结果反响十分强烈，从而引发了长达200多年的全球范围的死刑存废之争，这一争论现在还在影响着全世界很多国家，且争论似乎还会延续下去，并一直为人类所讨论。据路透社2004年12月3日纽约电讯，人权组织于2004年12月3日在联合国发表的一项报告称，世界上全面废除死刑的国家和地区有81个，在法律上保留死刑但已经至少10年未执行死刑（即实际上废除了死刑）的国家和地区有32个，对普通犯罪（不包括战争罪和军事犯罪）废除死刑的国家有14个。

二、死刑限制论的现实处境

(一)我国死刑司法现状

死刑立法的膨胀，使得司法实践中崇尚死刑的思想和多用死刑的做法得到助长，死刑司法的扩张与死刑立法的扩张是相辅相成的。刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于其不可避免。死刑在某些情况下的不可避免，正是因为社会目前发展阶段还有很多问题。

由于我国的犯罪率逐渐成上升态势，以及我国正处于一个转型期，民众在对犯罪行为深恶痛绝的心理状态下，死刑的作用已经被夸大，在一些影响极其恶劣的犯罪情形下，人们希望犯罪者都到应有的惩罚，审判在某些时刻会被舆论以及民愤所影响，这也是死刑的一存续的一个重要原因，死刑在实践中也经常被采用。

由于死刑是人类的极刑，所以其判处和执行的所有具体情况在我国都是国家机密，在我国，很少有人了解死刑的判处和执行的完整的统计数据。至于死刑的具体数字，那更是个神秘莫测的数据，甚至对于最高司法机关的一般人员页很难得知，一般人就更无从知晓了。可是，根据现有的规定，我国死刑判处与执行数量过大的结论却是很容易推导出来。在中国，没有对死刑秘密判决的制度，即中国所有的死刑判决都是公开的。我国的保密法规定，被规定为国家秘密的，只能是与国家的安全和利益有关的事项。全国死刑数量统计信息之所以可能对国家安全和利益造成损害，只能是因为数量过大。否则，无论从何种保留死刑的理论出发，对死刑的报道，包括其数量的统计，都会产生保留死刑所希望的威慑作用。如果国家放弃自己应用死刑的权利，它就由此而承认别人有剥夺生命的权利。但是，当死刑数量过大的时候，肯定会招致来自善意方面的批评和来自恶意方面的攻击。我国司法实践中，死刑的应用，比全球其他国家都要多很多，其原因当然有我国人口基数过大原因造成，但不可否认的是我国判处死刑的人数还是相当多的。

（二）我国《刑法修正案（八）》对死刑限制的规定

在1979年我国颁布的第一部刑法典中死刑罪名共28个，但经过历次修正案，到1997年刑法颁布前，增到了71个，到了刑法修正案（七）时，仍有39项条文涉及死刑罪名68种，占据现行刑法罪名的将近六分之一，使我国成为同时期世界上规定死刑罪名最多的国家之一。而《刑法修正案（八）》的修订是我们国家实行依法治国的必要的一步。下面，笔者将根据修订后的法条对死刑限制论做一个解读。

1、取消了部分罪名的死刑

取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体包括：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。刑法修正案（八）取消的死刑罪名占现有死刑罪名的19.1％，说明死刑限制的理论已经得到了国家和社会的认可，不管是刑法理论界还是实务界，都很注重对死刑限制政策的贯彻，在死刑问题上逐渐形成了严格控制和不断减少死刑的适用、为远期废止死性创造条件的主流认识。

2、取消的死刑罪名都是非暴力的经济性犯罪

从非暴力经济犯罪减少死刑罪名，这个过程得到了广泛的认可，因为取消这些罪名的争议并不大，并且很多国家这些罪名都没有规定适用死刑。但是并非是所有的经济犯罪都取消了死刑，例如职务犯罪，主要包括贪污罪和受贿罪，也是属于非暴力的经济犯罪，但是不包含在取消的13个死刑罪名之中，其原因是因为我国目前正处于转型期，贪污腐败现象十分的严重，虽然也有人主张取消这些罪名，但是这是不现实的，也不利于我国政治经济社会的良性发展，所以目前保留了一些非暴力经济犯罪的死刑适用。

3、死刑适用对象的限制

对于审判的时候已满75周岁的人，不能适用死刑，但是若其手段特别残忍，性质特别恶劣的而致人死亡的，可以适用死刑，这是对老年人犯罪的特殊的保护，"但书"的限制，是为了防止有人利用特权故意犯罪，钻法律的空子；犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候已经怀孕的妇女，不适用死刑。根据有关调查，我国国人平均寿命为69.89岁，75岁属于高龄人，所以此特殊保护的增加，不至于造成大量的保护人群，符合我国的国情。

4、某些适用死刑的规定的增加

增加了两种最高刑为死刑的犯罪情形：刑法修正案（八）在刑法第234条后面增加了一条：组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；未经本人同意摘取其器官，或者摘取未满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、232条的规定定罪处罚。另外一个情形为对第144条的修正，即在生产、销售的视频中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的视频，致人死亡的，或者情节特别严重的，依照刑法141条处罚。而我国现行的刑法232、234、141条分别规定了故意杀人罪和故意伤害罪以及生产销售假药罪的最高刑为死刑。

三、我国对死刑限制的必要性分析

（一）我国死刑制度的司法缺陷

1、死刑复核程序限于书面

刑事审判活动是国家按照一定程序对犯罪活动的强制性裁量，这种程序是否符合公允，体现公正，是这种审判活动能否具备生命力的核心。有些学者认为，应当修改立法规定，在立法中明确要求死刑案件应当开庭审理，以区别于普通刑事案件。对于我国的审判活动，我国诉讼法典均规定了公开审理的一般原则，死刑案件的审理也是如此。但是我国刑事法律并没有对死刑复核程序做出开庭审理的规定，仅仅限于书面，死刑复核程序的这种立法欠缺，与其在刑事诉讼中的地位是极不相称的。公开审理本来就是对审判活动的一种监督，进行书面审理，不免会有局限之嫌。

2、死刑缓期执行适用比例不高

自新中国成立以来，为了贯彻党与国家的慎刑政策，落实"少杀、慎杀"的方针，体现社会主义人道精神，我国创造性的规定了死刑缓期执行的刑罚方法，我国绝大多数规定可以判处死刑的罪名也大多数明确规定了死刑缓期执行这一刑种。2007年11月23日最高人民法院院长肖扬在全国法院司法改革工作会议上表示，今年判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。这虽然这体现了我国"少杀慎杀"的政策，但同时也不难看出，我国的死刑缓期执行的比例长期以来严重偏低。死缓也是死刑的一种执行方式，所以刑法修正案（八）取消了十三个死刑罪名，也不适用于死缓，虽然这是变相的对于死缓的一种进步，但同时也并没有根本上增加死缓的适用范围，如果适当增加死缓的适用范围，即使不废除死刑立即执行，也可以为死刑的限制做出不小的贡献。适当运用死缓制度，将可以减少死刑的最终执行数量，可以在一定程度上削弱民众受传统报应观念所产生的"嗜杀"思想，对于我国死刑的最终废除不无裨益。

（二）我国死刑制度的执行缺陷

死刑，作为严刑酷法，在人类的刑罚史上，统治阶级为了达到最大的威慑作用，曾经设计过令人难以想象的方式加以执行，腰斩、车裂、枭首、绞刑，无所不用其极。在人道主义日益深入人心的今天，死刑及其执行方式的严酷也越来越引起人们的思考与反对。英国人凯伦·法林顿将其形象的比喻为"花样死刑"。联合国经济及社会委员会曾经规定："在有死刑的场合,死刑应该以施加最小痛苦的方法执行。"

为了体现我国的刑罚人道主义精神，我国刑事诉讼法也规定："死刑采用枪决或者注射等方法执行。"同时规定："采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先报请最高人民法院批准。"

目前，我国死刑执行的法定方式主要为注射和枪决两种，但"等方法"仍然存在着一个令人遐想的空间，以目前的情况看，这个空间可以想象，只能是更加的残酷与不人道。为了适应死刑执行方式日益趋向人道化的要求，注射式死刑执行方法以其稳定简洁和大幅度减轻被执行人的痛苦等优点越来越走进人们的视野，但在注射和枪决的两种死刑执行方式中，我国仍然以枪决为主。

（三）我国死刑限制的原因

1、人权问题

随着人权观念的舶来，现代文明教育与法治中都频繁出现了"人权"字眼。死刑最根本的就是剥夺生命权，死刑与人权是对立相向的，特别在西方的主流社会意识形态下，人权的现状与死刑问题是始终割舍不了的，在一定程度上，死刑的存在就是对人权的践踏，即使美国这样高度发达国家，由于死刑没有被全面废除，也招致许多非议，特别是死刑与种族主义相联系被认为是美国人权的最大污点。有统计数据表明，占美国人口总12%的非拉美裔黑人在死刑犯中的比例高34%左右，而占人口总数75%的非拉美裔白人在死犯中的比例只有58%。据联合国一份调查报告说，在美国，犯同样的罪，有色人种所受到惩罚要比白人重2至3倍，杀害白人被判死刑的黑人是杀害黑人被判死刑的白人的4倍。"

死刑问题合理解决的必要性，正是基于保障人权的需要。作为国际政治斗争中的重要筹码，人权问题，一直被西方一些国家或国际组织作为攻击社会主义中国的惯用武器。联系中国的社会发展状况，死刑在一定程度上被认为是人权的保障而非人权的障碍，无论从我国当前的社会治安状况、经济发展均衡状况还是公民的普遍意识形态来看，中国在短时期彻底废除死刑是不现实的。但是，中国作为一个联合国的常任理事国，到目前为止已经加入20多个有关人权的国际公约，无疑有义务遵守联合国的相关人权保护准则。死刑一直以来被西方国家认为是对人权的亵渎，采取严格限制死刑政策，可以避免西方国家以人权为由对我国进行攻击，有益于提高我国在国际社会上的声望。刑法修正案（八）废除的13个死刑罪名，正是凸显了我国对于人权的重视以及维护人权做出的努力，例如对于适用死刑对象的年龄限制，也是出于人权和人道的考虑，并且有些罪名迫害人权的，并没有废除其死刑的适用，也是出于维护人权的角度来考虑的。

2、我国市场经济发展的需要

日本学者铃木敬夫对中国的经济犯罪与死刑问题提出了自己的观点，他认为，当今的中国经济体制正在发生着深层次变革，虽然随着计划经济向市场经济的转换，我国政府在宏观调控上做了一定的工作，例如，制定统一市场规则，构筑统一规则之上健全的市场秩序和规范等，但是政府对市场主体的理解仍然需要探索。国家主导之下的市场改革加速了开放市场的步伐，但是社会个体还没有具备经济伦理、经济秩序观念养成的基础上所形成的思想自由、表达自由等人格，而国家也没有对个人自由、自主确立相关的制度保障，这样的话，政府推进的改革，在城市中显现了良好成功的一面。

也就是说，市场经济下，政府不可能依凭国家权力来创设、维持经济秩序，死刑之于经济犯罪是公权力荏弱的表现，是最差的选择，不利于国家经济的长远发展和社会的稳定和谐。因此，严格限制死刑对于非暴力的经济犯罪的适用对推动市场经济的进一步完善是有益的。目前，我国的经济发展呈现出了极度不均衡的发展态势，有些地区还没来得及在社会市场经济中获益，这样就造成一种格局差异，而面对这种原因导致的犯罪，如果最终又强化利用死刑制度维持市场经济的发展，就有可能导致超个人主义的、国家威权主义的市场制度局面的出现，而这种局面与市场经济性质本身的又是相悖的。

3、我国法制完善的需要

我国第十届全国人大二次会议通过宪法修正案，将"国家尊重和保障人权"载入宪法，首次将"人权"上升为法律概念，将尊重和保障人权的主体提升为国家，从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志。这里的人权内涵丰富，生命权往往被认为列入其中。虽然我国宪法没有明确规定生命权，也尚无有关生命权的宪法解释，但宪法是各部门法的立法基础和依据，有宪法的人权精神引导，修正刑法，特别是关乎生命权的死刑的修正就有了可能。一般来说，刑法应该是一种感化或恫吓的手段。同时宪法也在对全体公民尤其是司法工作者传达一种保障生命权的宪法精神，这在法官审判案件和培养公民健康的刑罚观上都有极大的意义。

 四、死刑司法限制的实现途径

根据我国现阶段政治、经济、文化和法制建设的发展水平，缩小我国目前死刑条款在世界独占鳌头地位与其他国家之间的距离，并把实际判处死刑数与全世界实际判处死刑总数的比例，降至l：5左右的程度，即与我国人口占世界总人口的比例大体相当，这是通过努力可以而且应该做到的。目前我国学者提出过许多可行性的意见，有的学者认为，如果将死刑案件的侦查和审判分由不同地方的司法机关处理，那么管辖制度就能够进一步起到限制死刑适用的作用。虽然实际实施起来有难度，但不失为一种考虑和借鉴方法。

（一）、对未侵害生命权的犯罪减少死刑适用

纵观世界各国的刑事立法与司法，凡是保留死刑的国家，死刑适用的范围主要限于致人死亡的犯罪，非致人死亡的未侵害生命权的犯罪，不论造成多大的财产损失，一般不适用死刑。死刑不是对"罪犯"个人的报复，而是社会自身排除危险。可见，死刑不应该滥用。我国刑法中适用死刑的犯罪，按照国际通行的标准，可分为三个部分，即政治类犯罪、军事类犯罪和普通犯罪。所谓政治类犯罪，即那些侵犯国家政权、以变更特定国家的政治形态为目的的犯罪。刑法修正案（八）出台之前，我国刑法分则第一章即属于这个范围，共有7个罪名可适用死刑。军事类犯罪，是指军人违反职责的犯罪以及危害国防利益的犯罪，包括我国刑法分则第七章的危害国防利益罪和第十章的违反军职罪，两章共有14个罪名可以适用死刑。刑法分则第二、三、四、五、六、八章则属于普通类犯罪，共有49个死刑罪名，普通类犯罪又可分为经济犯罪和非经济犯罪。其中第三章破坏社会主义经济秩序罪、第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪设置的死罪即属于经济犯罪;第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪设置的死罪则属于非经济犯罪。刑法修正案（八）虽然取消了13个非暴力的经济犯罪，但是还是有相当一部分相关犯罪适用死刑，这些往往是性质十分恶劣的犯罪，如走私犯罪中的走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,走私毒品罪以及金融诈骗罪中的集资诈骗罪都保留了死刑，这类犯罪如果废除了死刑，会严重影响到社会稳定和国家的发展，所以必须严格限制。所以，在某种程度上说，规定死刑的法律还是有他存在的价值，不考虑任何差别的残酷手段，只会是惩罚毫无效果。

（二）   、对侵害生命权的犯罪严格控制死刑的实际执行

侵犯生命权的犯罪包括使用暴力危及人的生命、身体安全的暴力犯罪和未使用暴力却致人死亡的非暴力犯罪。暴力犯罪包括故意杀人罪、故意伤害罪和故意杀人罪、故意伤害罪之外的其它暴力犯罪，如强奸罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪等。故意杀人罪、故意伤害罪是司法实践中适用死刑最多或较多的犯罪，因而也是考虑如何控制死刑适用的重点。因此，在刑罚的适用上要注意一项原则，即限制死刑适用原则，并努力将这一原则的精神落实到刑法规范和司法实践中。立法上要对死刑适用的条件进行严格限制。1999年10月27日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》曾作了规定："要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准……故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡后果，还要综合考虑案件的全部情况。不注意区分犯罪的性质和内容，只要有死亡的结果就判处死刑的做法是错误的，在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。"这为司法实践中控制对故意杀人罪、故意伤害罪死刑的适用提出了比较具体的要求，应当遵照执行。举个例子，雇凶杀人案中通常以行为人雇凶杀死一个人，审判中却把雇凶人和凶手相同对待，都判处死刑，这种情况下，应该不同问题不同对待，不一定要都判处死刑立即执行。

（三）、完善死刑裁判、执行制度

中国死刑高适用率的原因，并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。所谓司法限制，就是在司法实践中严格限制死刑实际适用的条件，限制死刑实际适用的数量和范围，降低死刑实际适用的比率，从而实现"少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀"。比较而言，立法对死刑限制起着决定作用，但立法程序较为繁琐，且不利于法制的稳定;而司法途径既可以起到限制死刑之时效，又可以回避社会舆论压力，同时也可以适当保持死刑的威慑力，是当前更加现实可行的选择。笔者认为，可以通过以下途径对死刑的实际适用进行限制。充分运用死缓制度。死刑缓期执行是我国独创的一项刑罚制度，其设立目的在于使一些罪该处死的犯罪分子，在具备特定从宽情节的情况下，有条件地不被处死，从而有利于在总体上限制和减少死刑的实际适用。这项制度的确立，也是我国坚持宽严相济的刑事政策的有力体现。根据《刑法》第四十三条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期两年执行，实行劳动改造，以观后效。由此可看出，适用死缓的条件有以下两个：犯罪应当被判处死刑;不是必须立即执行。死缓既保留了死刑对犯罪人最严厉的法律评价和强大威慑力,同时又给受刑人以生的希望，可以最大限度地减少死刑立即执行所带来的弊端。笔者主张，在司法实践中要依法努力扩大死缓的适用，只要是有酌定情节，即可适用死缓，这样，死缓的适用率就会有很大的提高。死缓的规定让我们看到了我国刑法规定和司法适用中对死刑限制适用所做出的相应努力，但同时，我国刑法中缺乏相应规则，且在司法中也存在着弊端，也亟需解决。

事实上，司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑，现实中仍然存在司法实践中被死刑制度被滥用。因此进一步完善死刑的裁判、执行制度有很重要现实意义。然而，限制和减少死刑的限制，并不限于回收死刑核准权，而是需要从多方面入手采取多种措施。那么如何有效地防止这些不足之处？温家宝总理在一次记者招待会上回答有关死刑的提问时的发言来作一个简单说明："我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正"。是的，死刑如果被误判了，那么其造成的损失将是不可以挽回的。正如陈兴良教授对于刑事法律的评价一样："用之得当，个人与社会两受益：用之不当个人与社会两受其害。"所以社会不能不三思而后用之，法官不能不三省而后定之。