摘要：《中华人民共和国合同法》及最高人民法院对其所作的解释确立了我国的债权人代位权制度。这对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。它的设立也有利与平衡债权人与债务人的利益，保障债权交易安全以及维护市场秩序的稳定。但是，代位权无论在立法上，还是在司法实践中都有许多有待完善的地方，需要我们在理论上加以探讨，以促进我国的立法。本文就代位权的概念、性质、适用、功能以及法律完善等方面进行了论述。

 

关键词：债权人代位权、民法、法律完善

 

 

在《合同法》颁布之前，我国没有关于代位权制度的有关规定。1999年颁布的《合同法》在第73条对其做了明确规定："因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。" 我国正在制定民法典,债权人代位权制度是我国未来民法典债法总则之重要内容。为了更好地理解该制度，本文拟对代位权的概念性质、功能及完善等问题进行探讨。

 

一、债权人代位权的概念及性质

 

（一）概念

 

代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见，债权人代位权系民法上代位权的种概念。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利（又称为代位诉权或间接诉权）。代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定："债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。"此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法亦仿法日之例，在第242条设有此项制度   。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定："被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。"但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定："因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外"，从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

 

（二）性质

 

所谓性质是此事物区别他事物的根本属性。对于代位权属于何种性质，也有多种不同的观点。第一种观点认为代位权属形成权   ，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。第二种观点认为代位权为请求权，其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，甚至有人认为，债权人的代位权是代替债务人的一种权利，是代位请求权。第三种观点认为代位权属于实体权，其理由是：无论形成权、请求权都属于实体权利，债权人向次债务人主张的是实体的权利。第四种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，它是在债权中包含的除请求权、形成权以外的权能。它不同于请求权的原因在于在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产债权优先受偿，因而代位权既不是请求权，也不是诉讼上的权利   。

 

笔者认为，代位权属于实体权利的保全权。其理由如下：

 

首先，一般认为民事实体权利按其作用可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。所谓支配权是指对标的物的直接加以支配、并排斥干涉的权利。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是指权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。代位权虽然具有请求次债务人向债务人履行债务的内容，其行使的结果有可能促使次债务人向债务人履行义务，改变次债务人与债务人之间的权利义务关系，但从本质上看，代权位是法律赋予债权人的一种保全其债权得以顺利实现的重要权利，况且仅凭债权人的单方行为并不必然引起债务人与次债务人之间债的法律关系发生、变更或消灭。因此，债权人的代位权虽然从现象上来看，与请求权或者是形成权有相似之处，但从本质上看它是独立于请求权、形成权之外的债的保全权。

 

其二，代位权虽然是从属于债权的一种权利，没有债权人与债务人的权利义务关系存在，就不可能有代位权的存在，但是债权的请求权性质不能决定代位权的性质就一定是请求权，如同抵押权从属于债权，债权为一种请求权，而抵押权却属他物权中的担保物权一样。因此，以债权人的代位权从属于债权，债权的请求权性质决定债权人代位权的性质的观点是不可取的。

 

其三，从实体权利与诉讼权利的关系来看，诉讼权利是保障实体权利得以实现的一种手段，其与实体权利是手段与目的的关系、内容与形式的关系。而代位权既包含债权人请求他人为一定行为的实体权利，也包含了债权人在其行使代位权受阻时有权向人民法院提起诉讼，确保代位权实现的程序上的权利。因此，将代位权归结于诉讼权利是混淆了债权人代位权与提起代位权诉讼权利的界限。

 

二、我国债权人代位权的立法和适用

 

在《合同法》颁布之前，我国没有代位权制度的规范基础。1999年通过的《合同法》在第73条对代位权制度作了明确规定。1999年12月1日最高人民法院发布《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》(下称《解释》)。虽然在我国《立法法》颁布后，司法解释作为法源的合法性受到挑战，(注：《立法法》第42条第1款规定："法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。"因而，最高法院应没有法律解释权。)但至少由于司法实践的惯性作用，司法解释对于各级法院的审判工作仍将产生可以预见的实质性影响，因而对这部分规范的研究仍然是有意义的。《解释》第11条到第22条是对代位权的规定，其中第13条和第20条分别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最为重要。依第13条："合同法第73条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"第20条则规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。"亦即债权人行使代位权后，可以直接用以满足自己债权。《解释》第11条规定："债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。"这就从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义。根据这一规定，笔者分别阐述。

 

（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期

 

所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。当然，对此也有学者提出异议，认为关于合法性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。我认为此种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，这本身是不合法的。值得注意的是，法院对于无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？我认为，此处所说的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤销之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。

 

所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权   。我们认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题，一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向此债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体的数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。

 

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能主张代位权。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期，然而在债权人行使撤销权的情况下，我们认为债权人对债务人的债务不必要到期。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，（我国台湾学者大多认为，专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，都可以代位行使，无须在债务人限于迟延   。）债权人应在履行期届满前方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救   。

 

（二）债务人怠于行使其到期债权

 

债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。关于怠于行使的含义在学理上则有不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不能行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利   。这两种观点的主要区别在于确定怠于行使是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，债务人在诉讼和仲裁之外能够向其债务人主张权利，而不及时提出主张能否构成怠于行使？我认为怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。其主要原因在于：此种方式具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使，具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证，即使债权人能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，就可否定债权人关于其怠于行使债权的指责。例如，债务人提出其曾经向其债务人打过讨债的电话，或者派人前往债务人处讨过债。另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大到债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很难判断债务人构成怠于行使。债权人所享有的代位权将会落空。正是由于这一原因，最高人民法院采纳了第二种观点。根据《解释》第13条，"合同法第73条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 "

 

（三）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害

 

如何理解对债权人造成损害，一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因为债务人不行使其债权，造成债务人的应当增加的财产没有增加，使债权人的债权到时会因此不能得到全部清偿，即有消灭或者丧失的现实危险，进而对债权人的债权也就产生不利的影响。根据这一观点，只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑   。第二种观点认为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权有不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。因此判断是否造成对债权人的损害也要考虑债务人是否已经构成迟延   。

 

笔者认为，对于给债权人造成损害，应当作较为严格的解释。因为一方面，代位权的行使毕竟已突破了合同的相对性规则，会直接影响到第三人的权利和利益，如果将"对债权人造成损害"作出宽泛的解释必然导致代位权行使的要件过于宽泛，使得债权人非常容易的行使代位权，这将会使合同相对性规则会受到非常严重的冲击。这尽管有可能加强对债权人的保护，但是也可能不利于对债务人和第三人的保护，也不利于对交易秩序的维护。另一方面，在债权人的债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害。而不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅只是一种推测，债务人如果举证证明自己由足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他就将会获得一笔财产，这就会轻易的否定债权人的主张。尤其应当看到，如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平。因为在债权人对债务人的债权尚未到期的情况下，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成迟延履行，即使债务人怠于行使其债权，也不能认为其对债权人造成损害，因为债务人可能具有足够的财产用来清偿债务，他不仅享有债权，而且具有许多实有的财产，或者将会新增加许多财产，在此情况下，债务人即使怠于行使其对次债务人的债权，也并无不妥，如果认为债务人再次情况下可以行使代位权，则实际上改变了债权人与债务人之间的债务履行期限，使债务人的债务提前，剥夺了债务人的期限利益。尤其是这种行为也干预了债务人的正当的权利，因为在债权人对债务人的债权尚未到清偿期之前，债务人怠于行使其权利可能具有一定的原因，只要没有实际造成对债权人的损害，债务人是否怠于行使其权利，都是债务人自己安排的事务，债权人再此情况下作出干预，这显然对债务人是不利的。因此，笔者认为"对债权人造成损害" 应当从三个方面来判断：第一，债权人对债务人的债权已经到期；第二，债务人构成迟延履行；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。需要指出的是，对于给第三人造成损害，也不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成严重损害。对债权人造成损害并不一定是对债权人造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。只要债务人的怠于行使权利的行为会实际的影响到债权的实现，债权人也可以行使代位权    。

 

三、债权人代位权制度的功能

 

功能是指事物或方法所发挥出来的有利作用，债权人代位权制度从其产生起，就为了调整民事社会关系，防止债务人应增加责任财产而不增加，保障债权人的合法利益，促进社会经济发展起着积极的作用。我国合同法借鉴国际先进立法经验，首次将代位权制度用法律的形式加以确认，对我国法制建设必将起到促进作用。

 

（一）完善了我国债法体系，保护债权人利益

 

我国民法债权制度规定：债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债权关系的主体都是特定的，故债权又称为相对权。因此，债权原则上对享有权利义务以外的第三人不发生效力。合同法颁布以前人民法院只有权对债务人拥有所有权的财产依法进行扣押、查封、冻结，而对债务人所拥有的债权不能采取强制措施，也不能把债务人债权判归债权人。因此，对于那些无清偿能力又不积极行使债权，以此逃避债务的债务人来讲，法院的判决往往只是一纸空文。债权人的合法权益虽然在判决上得到了保护，但却未得到充分实现的保护，这与我国《民法通则》保护公民、法人的合法民事权益原则显然是相悖的。《民法通则》规定公民对自己的财产有依法处分权，债务人对自己所拥有的债权也当然可以处分。由于债是特定的权利义务关系，在债务人未将自己所拥有的债权转让给自己的债权人时，债权人则无权直接向其债务人的债务人主张债权。如果债务人对其所享有的债权又不积极主张，这样债权人的合法权益就无法得到实际的保护，债权将面临着落空的危险。代位权制度的确立进一步完善了我国关于债权的法律制度，使债权人的合法权益最大限度地得到法律的保障。

 

（二）利于解决"三角债"、"连环债"，促进经济发展

 

"三角债""连环债"产生的主要原因与计划经济体制相关，与我国法制不健全有关。以前解决方式是依靠行政手段为主，司法手段为辅。从司法实践来看，债权人的代位权制度有利于债务纠纷、特别是一部分"三角债"问题的及时解决，从而提高社会经济效益。随着商品经济的日益发展，"三角债"式的债务纠纷案件不断增多，对无力清偿且不积极主张自己债权的债务人，债权人可以根据代位权制度，行使属于债务人的债权，从而使纠纷得以尽快解决。这样，即使债权人的合法权益得到了实际保护，又提高了社会经济效益，稳定了社会经济正常流转秩序。

 

（三）利于解决"执行难"的问题，节约司法资源

 

"执行难"是我国司法实践中一个老大难问题，特别是当前由于市场经济的发展，民事债权债务关系越来越复杂，因而债务纠纷也愈来愈多，使"执行难"问题更趋严重。形成这种情况的原因是多方面的，但最直接原因是我国强制执行法之不完备。虽然最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了"被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。"该规定条件严格，仅限定于执行环节中在次债务人（第三人）没有提出异议的情况下才能适用，而在司法实践中，众多的次债务人对法院执行均提出异议，致使该条规定在实践中很难执行。代位权制度的确立，使债务人可以直接向人民法院提起诉讼，要求次债务人清偿债务人的债务，确保债权人的债权实现，从而提高了人民法院办案的效率，节约了司法资源。

 

四、我国债权人代位权制度的法律完善

 

我国现行的债权人代位权制度突破了传统的规定，其具有如下优点：第一，解决了债权人代位权行使动因不足的问题。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的"债权相对性" 原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人是财产采取保全措施。[11]第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。但是，根据我国《合同法》和《解释》的相关规定并结合现实进行分析，我国的债权人代位权制度仍需进一步完善。

 

（一）立法体例上的缺欠与完善

 

债权人代位权制度作为债的保全制度理论当规定在《民法典》的债法总则中，与债的担保制度处于同等地位。虽然在债的履行中，债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债，但就其本质而言，它不属债的履行范畴。又由于代位权的行使体现了债的对外效力，是债的效力扩张，与债的效力有一定联系。因此，《合同法》将该制度规定在债的履行当中不尽合理。然而，在我国《民法典》尚未制定，《民法通则》又缺少相应规定的情况下，将该制度在《合同法》中先行规定不失为务实且明智之举，也充分体现了社会对该制度的迫切需要。但从长远看，债权人代位权制度应随着《民法典》的制定而回到其本来的位置，进而提升该制度在债法中的地位，使其具有统领的作用，以提高代位权的地位与现实作用。

 

（二）在代位权构成上的缺欠与完善

 

关于代位权的构成问题。《解释》对债仅人代位权的构成要件作了比较明确、具体的规定，对司法实践具有重要的指导意义，但仍存在一些问题。如《解释》第11条第三款规定：债权人的债权为到期债权，笔者认为应区别一些具体情况作出具体规定。许多国家或地区立法上都有例外规定，如《日本民法典第423 条和我国台湾地区"民法典"第243 条规定，虽然债权人的债权未到期但债权人专为保存债务人权利之行为，亦可行使代位权。所谓专为保存债务人权利之行为，亦称保存行为，指为预防权利消灭或变更，维持权利之现状之行为，例如消灭时效之中断、保存登记、典物之回赎、第三人（债务人之债务人）破产时之债权申报、第三债务人全部财产经法院强制执行拍卖时之参与分配，其为事实行为、法律行为或诉讼行为，在所不问。因此，我国在制定民法典时应作例外规定，在特殊情况下允许债权人在债权未到期时得行使代位权。

 

（三）关于代位权的行使

 

根据我国《合同法》第73 条规定，代位权须以诉论方式为之，不得以私力请求。笔者认为，不应以法律排除债权人对次债务人的私力救济权。法律既然赋予债权人实体的代位权，与此相对应，也应赋予债权人程序上的私力救济权。这与债权人对债务人的请求权没有实质区别，当事人之间能够以私力解决的，应允许其自行解决，当事人不能自行解决的，应赋予当事人公力救济的选择权。总之，关于代位权无论在立法上，还是在司法实践中都有许多有待完善的地方，需要我们在理论上加以探讨，以促进我国的立法。

 

 

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