在社会经济生活高度发达的今天,广告作为连接消费者和经营者的重要渠道,已经成为当今社会经济发展不可或缺的重要因素。但在现实生活中,欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在,这不仅挫伤了人们对广告的信任,同时也损害了消费者的利益以及商品生产经营者之间正当的竞争关系,扰乱了社会市场经济秩序。本文从现有的法律规制入手全面分析虚假广告泛滥的成因并提出对策,从而摆脱虚假广告整治的困境提出有益的思考。

一、虚假广告泛滥的成因分析

考察结合我国有关虚假广告的立法内容和司法实践，导致虚假广告层出不穷的原因可归结为以下几点：

（一）法律规定笼统抽象，落实难以到位

1、法律对虚假广告的笼统规定导致实践问题不断

我国颁布的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《刑法》等法律从不同角度为治理虚假广告提供了依据，初步构建起行政责任、民事责任、刑事责任的法律责任体系。此外，我国现阶段对于虚假广告已形成了以《广告法》为核心主干，以《广告管理条理》为补充，以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定（如＜广告管理条例实施细则＞、＜酒类广告管理办法＞等20多项）为具体操作依据，以地方行政规定为实际性针对措施，以行业自律为重要补充的多层次法规体系。但相对于先进国家的成功经验，我国有关防治虚假广告的立法则显得有些过于粗糙，操作性不强，处罚措施不力，增加了执法与司法的难度。如《广告法》中只有许多禁止性、强制性条款对虚假广告行为加以约束，内容过于简单，失之笼统，导致在执法和司法实践中当事人双方往往各执一词，是非难以判断   。

此外，最近部分名人、明星滥用其知名度"一稿多投"，频繁出现在虚假医疗服务、药品、保健品等广告中误导消费者，《广告法》、《刑法》对常见的社会名人参与制作应承担的民事责任、行政责任及刑事责任均未作规定。尽管1997年实施的《刑法》第222条增设了"虚假广告罪"，然而被判处此罪的并不多见，但人们身边的虚假广告却屡见不鲜，屡禁不止。究其原因，除了一些虚假广告行为情节不重，尚未达到犯罪程度外，与法律未能明确界定何为虚假广告、没有清晰的司法标准也存在一定关系。

2、虚假广告的具体立法困境

(1) 虚假广告尚无法定概念

传统观点认为广告真实在于内容真实，如《广告法》第9、10、11条之规定。实践中，有些广告大部分内容真实，只是在某一方面表述虚假，对该类广告能否把其认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，《广告法》在此方面并无相应规定，致使查处案件时难以定性，影响了查处工作的顺利进行。如某医院在发布肝病专家会诊广告中，关于会诊时间、地点、专家姓名和技术职称、诊疗科目、诊疗方法等内容是真实的，但声称该专家是全国肝炎防治指导小组成员是虚假的，则能否将此广告定性为虚假广告？对此并无可依据的具体法律规定。

（2）构成要件不完整

构成要件不完整，即没有把表达方式真实作为广告真实的要件。我国广告法没有把以虚假手段误导消费者的广告认定为虚假广告，如假名人仿真名人做广告，目的在于骗取"名人效应"，从而误导消费者丧失应有的对产品质量的辨别力，做出意思不准确的消费决策。这种对虚假广告的窄范围认定会给广告商造成可乘之机，认为广告即使有不真实的地方，只要与产品质量无关就不构成虚假广告。

（3）范围界定狭窄

广告法规定虚假广告的外延过小，仅限于商业广告。事实上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗、招聘广告等，随着市场经济的发展还出现了一些"边缘广告"，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象和其他广告。

（4）责任主体不全面及法律规定缺乏协调统一

根据国际惯例，虚假广告的行为主体是广告主、广告经营者、广告发布者和商品推荐者。我国《广告法》只把前三类主体列为责任主体，而未包括商品推荐者。此外，依《反不正当竞争法》第24条的规定："经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处一万以上二十万以下的罚款。广告的经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。"这与《广告法》第37条的处罚规定不一致，造成适用的混乱。

（5）对误导性广告没有明确规定

目前学界多把虚假广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性广告由于其内容失实，要辨别真假只要把广告内容与实际情形相对照即可，同时有《广告法》第9、10、11条的规定参照，因而相对容易认定；误导性广告表现形式包括：①移花接木。通过文字、图案等感知物象，是大众产生错误的境连效应或类推心理   ； ②数量误导。在广告中使用摸棱两可的语言，如"买一送一"等广告词。③角色误导。利用名人的知名度和影响力误导消费者，如采用名人推荐的方式做广告。可以发现误导性虚假广告本身就具有摸棱两可性，而《广告法》又没有相关规定，致使误导性虚假广告难以认定。

（二）执法不严，分工不合理，侧重事后追究，忽视事前审查

1、执法不严

虚假广告泛滥，执法不严是其中很重要的一个原因。实践中，许多地方行政执法部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；一些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益诱惑驱使下对虚假广告大开绿灯，或充当保护伞。除此之外，立法监督机关往往习惯偏重于对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对广告执法的督察引起足够重视。因此，广告执法机关轻者容易产生怠慢情绪，在执法上轻描淡写，重者则会滋生腐败，利用执法权力徇私舞弊，致使一些虚假广告未得到应有的处罚   。

2、分工不合理

我国广告管理机关除了各级工商行政管理部门，还包括其他一些行政部门，如省级卫生部门，农牧渔业部门。依《广告法》第四章规定及相关法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品广告的审查就不属其职责范围。此外，广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他一应事项均由工商行政管理机关管理，如果广告主没有将广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的、广告审查机关则不再过问，归广告监督管理机关执罚，这种分工存在很大漏洞。因为对于某一则需经审查的广告是否已经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但对此类未经审查就发布的虚假广告却无权执罚。相反，某一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚，因为广告中不一定会标明批准号，或者有些广告主直接假冒一个，使广告监督管理机关难以识别，加之只有广告监督管理机关才有权执罚，这就会使许多未经审查的虚假广告有可乘之机。

3、事后追究与事前审查的不平衡

治理虚假广告不仅在于"治"，更要重视"防"；不仅要清"流"，更要正"源"。而我国的现有机制则是重视事后追究责任，忽视事前审查。此外，由于不同内容和形式的广告划归不同部门审查和管理，使广告审查制度也存在缺陷，仅对特殊商品和服务的广告实行事前审查，留有太大的法律漏洞，这与国际惯例是不符的。如美国在广告审查时所推行广告凭据制度和明示陈述制度，自1971年起，美国联邦贸易委员会开始采用"要求在媒体上刊登广告的广告主必须出具证书"的方案，其核心就是"变事后要求虚假广告的广告主出具证明，为事先要求所有的广告主备好凭据   "，该措施有效的防止了虚假广告的出台。明示陈述制度则要求某些与安全和健康相关的产品在做广告时，既要准确的展现产品的优点，又必须暴露它的不足，不但要宣传产品能做什么，也要说明它不能做什么，以保证发布的广告信息客观全面。可见，我国事先审查制度的缺失与淡化，使对虚假广告的预防工作处于被动地位，往往是等到消费者的合法权益受到侵害或成为事实后，才对虚假广告责任主体追究责任，从而不利于市场经济秩序的健康运行。

（三）对广告责任主体处罚力度较轻，使其违法成本低廉

随着市场经济的发展，部分作为商家的广告主利欲熏心，为了让消费者快速、轻易地接受本企业的产品，在追求利润最大化的目标基础上，其往往把产品质量、功效以及消费者的健康权益退而次之。他们认为广告内容是否真实并不重要，只要消费者愿意接受购买、实现利润才是最终目的。于是，一些另人眼花缭乱的虚假广告便粉墨登场，而其他广告经营者和发布者为了与广告主建立长期稳定的合作关系，对其提出的非客观真实的广告要求有求必应，尽量满足，至于设计、发布的广告是否真实合法，则怠于审查核对。在这种环境下，虚假广告屡禁不绝便不足为奇   。

我国目前对于虚假广告的处罚和赔偿力度相对其暴利而言犹如蜻蜓点水，这就大大降低了广告主从事虚假广告违法活动的成本。当违法成本远小于违法所带来的利益时，违法者便会铤而走险，屡禁不止也就在所难免了，目前我国虚假广告的处罚措施包括：停止发布、没收非法所得、消除影响、罚款、赔偿损失、罚金、两年以下有期徒刑和拘役等。但总体而言这些处罚措施与违法者所带来的利益相比，何其轻微。许多业内人士表示：面对当前混乱的广告市场，不下猛药难以治理。

（四）广告行业自律现状有待改善

随着我国加入WTO，协会的作用将变得非常重要。虽然我国广告协会是脱胎于政府机构的自律性机构，但其仍具有政府行政色彩，服务意识不够强，在服务方面与其会员的需求仍存在差距。由此可见，从中国广告行业良性长远发展的角度来看，作为目前我国广告行业自律机构的广告协会（中广协），还有许多亟待完善之处。

（五）诉讼成本较高，不利于消费者权利保护

违法的低成本则意味着维权的高成本。由于广告信息的不对称，面对铺天盖地的广告，消费者难以识别真伪，上当受骗后个体消费者也会因势单力薄，难以与商家抗衡，在诉讼中处于不利地位。此外，对消费者而言，烦琐的举证过程是一种负担，这种负担表现为时间和金钱的损耗，最终转化为诉讼成本。此种不平等使虚假广告成为一种"公开"的欺诈，其侵权自然也变得"公开"了，这是对民法公平、公正、诚信原则以及公序良俗理念的极大破坏。

（六）网络广告的出现使传统广告管理制度面临新问题

伴随着电子商务的产生和发展，有"第五媒介"之称的网络广告业也应运而生。1994年10月，美国《热线杂志》（Hotwired）站点卖出了全球第一个网络广告，开创了因特网的广告新时代。1997年3月，我国第一个商业性网络广告--英特尔的一幅468×60像素的动画旗帜广告也出现在Chinabyte的网站上   。网络广告作为网络营销的得力手段，其诞生后便势不可挡，不到几年便已发展成为继电视、报纸、杂志、广播四大传统媒体之外的又一个重量级广告媒体。但得天独厚的优势却无法掩盖互联网虚拟空间中主体的隐蔽性和不确定性，网络虚假广告便借此大量乘虚而入，使人难辨真伪。

2000年6月，上海市工商局查获市内首例网络虚假广告"智狐"案   ，说明网络虚假广告的危害性已引起了人们的注意，但由于互联网上的信息并无有效的监管机制，且在法律适用上仍存在空白，使网络广告基本上处于失控状态，只要有网络使用权，既不用申请营业执照，也不用接受审查、监督，就可以随心所欲地制作发布任何广告。目前我国虽然已经意识到了网络虚假广告的社会危害性并开始采用一些防范措施，但一般仅限于民事和行政领域，对其定罪处罚的情形也并不多见。而事实上，由于网络操作方便及时，消费者更易受到网络虚假广告的误导而购买其产品或接受其服务，但其知悉真相的权利和获得救济的权利却由于网络空间的虚拟性和跨地域性而难以实现。

二、完善虚假广告法律规制的建议

鉴于当前虚假广告的泛滥不止，且因虚假广告侵权案件的越来越多，以及人们对虚假广告问题日益关注，有必要对现行法律法规及司法实践提出相应对策和建议，以遏止众多虚假广告频繁出现，更好地维护公平公正的社会经济运行秩序。笔者认为，在结合实践的基础上，具体可以从以下几方面进行治理改善：

（一）增设虚假广告的法定概念，扩大外延及其责任主体范围

对什么是虚假广告，在法律中应作出明确认定。《广告法》强调的广告"真实性"原则不仅只包括广告内容真实，还应包括表达方式真实，此外有学者认为对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告也应认定为虚假广告并应依法惩处。同时建议我国广告法应将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民，即商品推荐者也列为虚假广告的责任主体   。如欧美国家广告法中规定："无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法   。"

（二）加强执法和监督力度

就药品广告而言，中美法律并没有过多的法律差异，但美国的药品广告市场之所以相对规范，主要归功于更严格的执法。因此我国相关广告执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，同时建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告要克服以罚代刑、违法不究的情形，应坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究形式责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以有学者建议应建立行政案件移交司法处理的监督程序   。同时克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

此外，在具体监管过程中，不仅要对广告主、广告经营者和发布者实施有效监管，还应对参与制作虚假广告的明星、名人进行处罚，追究其法律责任。由此又涉及到明星、名人代言虚假广告的情形。今年3月，央视著名晚会爆出某减肥产品涉嫌虚假广告，为该产品代言的著名草根相声演员郭德纲一时陷入了舆论旋涡之中，明星代言产品广告也再次成为人们关注的焦点。几年前，解晓东和唐国强曾为涉嫌虚假宣传的北京新兴医院代言，招致全国媒体的"声讨"；葛优在广告中一句"合作造林，首选一霖"，也给自己惹来了不小的麻烦；刘嘉玲为某系列化妆品代言，被消费者告上法庭；代言治疗近视医疗器械的文清，则被指有失道德，批评声不断……据了解，国家相关法规并未将虚假广告代言人列为处罚对象，曾经呼吁的"明星广告诚信档案"也未建立。明星、名人代言虚假广告，除了受道义上的谴责外，最大的损失也许只是"观众的信任"。一些发达国家对名人做广告法律上有严格规定：在美国要求形象代言人必须是代言产品一定时间内的使用者，否则将会被重罚；法国企业选择明星代言会通过有资质的公关公司，如果明星代言虚假广告可能会有牢狱之灾；在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，本人要向社会公开道歉，并在很长时间内得不到任何工作   。我国对国外的这些规定可以进行必要借鉴。笔者个人认为，仅仅盯住广告代言人是远远不够的。虚假广告得以出笼，首先在于广告主体，其次在于监督部门，还有广告审批管理……明星代言人固然是站在与消费者"亲密接触"的第一线，但中间过程的监督无力更不容忽视，因此，加强执法和监督力度是遏止虚假广告的一条长久之路。

（三）加强广告行业的自律监督

广告市场的自律性监管是广告市场监管的重要组成部分，是由广告市场主体利用自身控制的资源为维护其成员的公共利益而进行的自我监督与约束，其处于政府与市场的中间地带，在二者间起着桥梁作用，是一种社会性干预   。目前作为我国广告行业自律机构是广告协会（中广协），其仍具有一定行政色彩，且与当今的欧美发达国家相比，其在自律方面也仍较薄弱，对此我国广告业应从自身做起，改革协会机制，拓展服务领域，加强行业自律和协会自身建设，更好的发挥行业组织作用。

例如，从1997年开始，中广协一直坚持在全国范围内开展"争创广告行业精神文明先进单位"活动，在社会上和行业内产生很大反响。在各广告经营单位自查和全国六大区互查的基础上，经各地广告协会严格初审，向中广协推荐"全国广告行业文明单位"，经中广协审议批准后，其中一部分广告经营单位将获得"全国广告行业文明单位"称号。该活动全面推进了广告经营单位的制度建设，在广告行业已形成一定影响   。

此外，为配合国务院整顿市场秩序的精神和国家工商总局整治虚假广告的工作重点，中广协在全行业开展了"中国广告信誉年----真实承诺我先行"和"争创广告行业精神文明先进单位"这两项重大活动。针对"信誉年"活动，中广协设立了举报电话，收到各地消费者举报电话、材料百余件。中广协对收到的举报材料通过分类整理，部分送至媒体进行曝光，部分转交给地方广告协会，请其联系当地工商部门配合处理。"信誉年"活动号召行业自觉抵制虚假广告，动员社会力量揭露虚假广告，对打击虚假广告、净化广告市场起到了积极作用。

（四）加大对虚假广告的处罚力度

对利欲熏心的虚假广告责任主体,传统的以广告费用为基础的一到五倍罚款已不足以对其起到震慑打击作用。此外，我国目前的双倍赔偿范围还很窄，法院审理虚假广告索赔案件，多适用《民法通则》、《合同法》，基本不适用《消费者权益保护法》。现行虚假广告行为侵权的责任承担原则为制裁性和补偿性原则，对此有学者提出引入惩罚性损害赔偿机制，以弥补补偿性原则的不足   。可以预见，如果缺乏相应的惩戒机制，虚假广告将难以绝迹。笔者认为执法部门必须加大对虚假广告的处罚力度，增大违法行为人的成本，使其不敢制作、发布虚假广告。

（五）以政府为主导，建立信用经济环境

虚假广告行为是标，信用缺失是本。要从根本上杜绝虚假广告，必须建立健全社会信用体系。当前，在社会信用低下、违约失信严重存在的情况下，要求政府从立法、执法等各方面高度重视信用建设，逐步净化和完善社会信用环境，使虚假广告无处诞生。事实上，自2004年起，国务院就曾下达文件，要求在全国范围内开展打击商业欺诈的专项行动，整治广告市场也是其中一项重要内容。

（六）完善公众举报制度，鼓励群众监督，建立公益诉讼制度

广告违法行为与其他违法行为的显著区别在于，具有公开性，这就成为建立违法虚假广告公众举报的前提。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴   。这不仅是对广告活动实践动态监督的有效措施，也是根治商家违法发布虚假广告的有效途径。

此外，虚假广告是不法行为人单方面直接侵害公共利益、损害公平竞争的公共秩序的违法行为，应赋予社会公众以自己的名义对责任者提起公益诉讼的权利，社会公众（广告受众）在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感、甚至愤怒，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。今年3月的两会上，全国政协委员董协良提交提案，建议修改《广告法》，明确广告个体的法律责任，赋予广告受众对违法广告的起诉权   。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中也是有益的   。

（七）对虚假网络广告的规制

网络虚假广告由于其传播范围广、信息容量大等特点而可能造成的恶劣影响与后果较之传统广告更为严重，应是立法规制的重点。对此，我国目前主要是采用行政手段来调整：一方面，在行政法规中予以明文禁止；另一方面，行政部门正式介入对互联网广告的监管，这意味着申请广告业务的互联网企业只有通过资格审查，领取许可证才能进行广告经营。采用行政手段对网络广告加以规制也是国际通常做法，如在美国，网站如果要制作网络广告，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，而且FCC许可证每年都需要更新   。此外，还有学者认为，要改变网络广告"自由发展"状态，应制定《网络广告法》，重新界定广告主体，明确各方职责，建立专门机构，采用专业监管手段对网络广告进行有效的跟踪监控，从而防止网络虚假广告的乘虚而入   。

三、结　语

遏止虚假广告是一项艰巨、庞杂而持久的社会系统工程。近年来我国政府在治理虚假广告方面有一定突破，并于2005年4月开始，由国家工商总局等11个部委联合开展了虚假违法广告专项整治活动   。我们有理由相信，随着法制化进程和社会主义精神文明建设的深入，我国将构建起"政府监督、行业自律、舆论监督、群众参与"的综合治理机制，使虚假广告泛滥的情形得到根本遏制，并使其生存空间越来越小，直至销声匿迹。我国广告业也将会在法制、文明、健康、科学的轨道上得到更大的发展。