提要：善意取得制度，是近代以来民法法系、英美法系民法上的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。我国在《物权法》出台以前没有系统地规定过该项制度，并且在司法实践中，善意取得制度也仅适用于动产，不动产并未涉及。而刚刚通过的《物权法》在这个问题上可谓做出了一个突破，不仅系统规定了善意取得制度，而且还将其适用范围扩大到了不动产及其他物权领域，得到了许多学者们的认可。这种立法突破当然值得肯定，但《物权法》将动产与不动产的善意取得做统一的规定，忽视了不动产与动产善意取得的不同点，未免有些草率和不足。本文将分析不动产善意取得制度建立的必要性与合理性，并且针对不动产善意取得的特点，在比较其与动产善意取得的基础上着重分析不动产善意取得的构成要件，以求能使该制度更加完善。

一、不动产善意取得制度建立的必要性与合理性

其实作出不动产适用善意取得制度的规定是非常艰难的，理论界曾有很大分歧：

持否定态度的学者认为：其一，各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而不动产交易不适用善意取得制度；其二，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还［1］。至于不动产，"因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人"，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩己不可能。故在建立不动产登记制度后，"善意取得的原理以及规则在不动产法领域己经无法适用。" ［2］即使存在"不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登一记的不动产之上"。［3］对于"已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得"。［4］

综合看来，否定者主要认为不动产是以登记为其物权表征，而登记本身就具有很强的公信力，在建立了不动产登记制度以后，善意取得制度已没有什么适用的必要。然而事实并非如此。

首先，从比较法看，德国民法，瑞士民法上均明确规定有不动产善意取得制度，我国台湾地区民法也承认不动产的善意取得。而这些国家也都有着完备的不动产登记制度。

其次，物权变动的公示，登记的存在，并没有使得不动产所有权的无权处分成为不可能。在登记记载错误时，登记名义人对登记不动产的处分，就可构成无权处分。而这样的案例在现实生活中也是大量存在的：承租人伪造文件将出租人的不动产买给善意第三人，代理人利用错误的登记将委托人的不动产买给善意第三人，等等。可见，在现代社会中，"无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生"。［5］因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以"交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易"为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。

因此，建立不动产善意取得制度势在必行，这也是《物权法》做出该项规定优越性与合理性之所在，因为它直接解决了实际生活中有关善意第三人取得不动产所有权的纠纷，保护了交易安全，对于中国目前房地产市场的飞速发展有着不可估量的作用。

二 不动产善意取得的构成要件

《物权法》将善意取得制度的适用范围扩大到不动产，其突破性毋庸置疑。

物权法第一百零六条规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　（二）以合理的价格转让；

　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。"可见，法条在构成要件上并未区分动产善意取得与不动产善意取得，而是做了统一的规定，突出了它们的相同点却也忽视了它们的不同之处。笔者认为，虽然两者在有着相同的价值基础，即交易安全。相同的逻辑起点，既以公信力为基础。甚至在主要的构成要件上两者也有着一致性，即二者都是针对无权处分而言，即无处分权人享有占有或登记名义；二者都需要第三人系善意信赖表征方式，不知且不应知真正的物权状况；第三人权利的取得都需要公示的成功，即取得占有或完成登记。但在具体的生活实践中，两者因为公式方式的不同会存在区别，而这种区别在具体操作中是不能被忽视的。因此，笔者将着重分析不动产善意取得的构成要件。

（一）不动产登记错误的存在

登记错误的存在是不动产善意取得适用的前提，如果登记簿记载正确，第三人不可能对无权处分人产生合理信赖，因为正确的登记中所记载的是有权处分人，而只有在无权处分情况下才应适用善意取得，也就是说只有在登记发生错误时，登记名义人才可能利用错误的登记，获取善意第三人的信赖而为无权处分。那么何谓登记错误？相关的表述有很多。有学者认为，登记错误是指"登记的权利在实际中并不存在或者与实际状况不符［6］"然而如何判断登记的权利在实际中存在与否和实际情况相符与否？另有学者认为，登记错误出现在登记有无效原因或有可撤销原因并被撤销，而登记未被涂销时［7］。但是，无效，可撤销应仅对应于依法律行为发生物权变动的场合，在其他场合应该如何判断呢？还有学者认为，登记错误是指登记没有表明真实不动产物权状况，在权利表现形式和实质权利之间出现偏差的现象。因此要判断真实权利就应该从当事人以发生物权变动为目的的实体法意思表示中寻找，登记状态与该内容意思相符的就是与真实权利相符；而在非依法律行为的物权变动中，登记状态与导致物权变动的客观原因事实相符合，就与真实权利保持了一致［8］。

笔者认为，判断登记错误之有无时应当区分物权变动是基于法律行为还是法律行为之外的原因而发生。在因法律行为发生物权变动而进行登记的情况下，物权变动立法模式的选择将直接影响登记错误有无的判断。而在形式主义立法模式中，又因物权形式主义与债权形式主义而有所不同。依据物权形式主义，债权行为效力不影响物权行为效力，所以只要物权行为有效，并且登记记载与物权行为的内容一致，就不存在登记错误。在债权形式主义立法模式下，物权变动的有因构成，决定了债权合同效力对物权变动效力的影响，故在原因行为无效或被撤销而未涂销已办理的登记，以及登记记载与有效的原因行为内容不一致的场合，即发生了登记错误。我国采用的是债权形式立法模式，在登记本来即无法律基础或失去法律基础，以及登记记载与法律行为内容不一致时，即发生了登记错误。

在非因法律行为而发生物权变动时，有无登记错误的判断与物权变动立法模式的选择无关。登记错误的判断标准为，登记簿的记载是否真实反映了引起物权变动的非法律行为之法律事实的法律效果。例如，被继承人死亡的事实，导致继承人取得遗产所有权的法律效果发生，如果不动产登记簿未真实反映该物权变动效果，即发生了登记错误。

至于登记错误发生原因，可以包括：诈欺，当事人怠于申请登记，登记机关工作人员过错等。这些发生登记错误的原因，可在因法律行为而发生物权变动的场合中出现，也可在非因法律行为而发生物权变动的场合出现。而登记错误的发生，一定意义上是绝对不可避免的。这也是为什么我们提倡不动产也适用善意取得的原因之一。

可见，登记的公信力保护第三人对处分人享有处分权的信赖。登记簿显示处分人享有处分权，但登记错误时，公信力才发挥作用。

（二）不动产登记簿显示处分人有处分权

这一点是在上一点基础之上产生的，即登记发生错误时，登记簿显示无处分权的处分人享有处分权的，第三人才可能因善意信赖登记簿之记载而取得相应物权。此时，登记错误记载事项显示处分人有处分权，登记公信力可弥补处分人实质上没有处分权的欠缺，使第三人不会因此遭受损失。但如果第三人是基于对登记簿记载之外的事项的信赖，而从无处分权人处受让物权的，不应当善意取得相应物权。这里谢在全先生在他的《民法物权论》（上）中曾举这样一例：甲出资建筑房屋一栋，而原始取得其所有权。但承揽人乙因积欠丙的债权，丙误认为该房屋是乙所有而申请法院予以查封拍卖，由丁拍定后，将其出售于戊，并将法院所发给的权利证书移转交付给戊，戊径持权利移转证书与丁出具的权利移转证书，以戊自己的名义办理第一次所有权登记完毕。甲嗣后发现其事，仍得有权利依据所有权请求戊涂销登记。理由在于，戊并无原有得登记可资信赖，无从主张受公信力保护。

（三）经交易行为受让物权

善意取得制度从价值上判断其存在意义就在于保护交易安全，因此只有在交易活动中，第三人经交易行为而取得物权时，才可能构成善意取得。

针对这一点有两点需要说明：

1、交易行为应是成立于不同主体之间的行为。"只有出让方和受让方分别属于不同的人参与的交易行为才能得到公信力的保护。"［9］而且即使双方形式上为不同主体，但实质上具有一体性的，也不应视为交易行为，不能构成善意取得。如甲乙两公司在具有经济利益上的一体性，甲公司将错误登记于其名下的不动产，转让给投资设立甲公司的乙公司，并办理了移转登记。但乙公司并不能善意取得该不动产的所有权。

2、须为有偿交易。这一点与动产善意取得相同就不再赘述。

（四）第三人为善意

善意是善意取得制度的核心，善意取得制度的目的在于保护第三人的信赖利益，而这种信赖利益最直接的体现就是第三人的善意，因此，各国都以此作为善意取得制度的必要构成要件。所谓善意，对于不动产而言是指第三人不知道且不应当知道登记错误存在。对于明知登记错误，仍然试图通过无处分权的登记名义人获得物权的第三人，当然不应加以保护。

对于善意的认定不动产善意取得与动产善意取得有着很大区别，因为不动产以登记为变更方式，但登记并不像动产交付那样可以瞬间完成的，登记需要的时间是一个期间，那么不动产善意取得的时间应当如何认定？笔者认为应在进行变更登记之时。若在合同签订后变更登记之前，已知转让人为无权处分而依然与之进行产权变更登记，则应视为有恶意，不得适用善意取得制度。若在进行产权变更登记后，得知转让人非真正所有权人，此时不影响善意的成立。那么从申请变更登记到变更登记完成的这段时间，应以何时为认定善意的时间呢？应以申请登记时为准，较为合理，因为登记过程是一个复杂的过程，所需时间或从中遇到的困难是当事人所不能控制的，盖登记过程非当事人所能控制［10］。《德国民法典》第892条第2款就直接规定，取得权利应当登记的，应以提出登记申请时间为准，但协议在后签订的，则以协议成立时为准。根据此规定，在达成合意并提出登记申请后，即使受让仍于登记之间实际知道了土地登记簿是不正确的，也可以善意取得。这样的规定是合理的，第三人若在交易过程中得知登记错误的存在，就应当即使地停止交易行为，避免损失的扩大。而在登记申请提出之后，当事人已完成了交易，不再需要积极的行为就可以实现交易目的，若在这之后发生的事实，直接影响物权取得，就会使第三人一直处于不安状态中，影响交易的稳定与安全。其实善意的认定时间的确定，直接涉及权利人与第三人利益的权衡，如果该时间提前，意味着对第三人保护的加强，该时间退后，则意味着对原权利人利益的关注［11］。

（五） 第三人已办理登记

 第三人取得不动产物权当然需要办理登记，这是物权变动公示原则的要求。形式主义立法下，未经公示，不动产物权不发生变动。有权处分如此，无权处分之中的善意取得更应当如此，因此对于这个问题几乎没有什么争议。但与动产的善意取得不同，不动产的善意取得应以第三人办理登记为要件。然而不动产的物权公示同样是物权取得要件，这使得物权取得要件与善意保护要件牵连在一起，使前者淹没了后者，将物权取得的要件直接作为善意保护的要件。但实际上，两者是有区别的，而且问题在于，虽然经登记物权才能发生变动，但登记完成之前，善意第三人能否推动登记的完成，以取得物权？善意第三人能否在真正权利人阻止的情况下，通过登记请求权的行使来完成登记？这就涉及到法律对交易安全的保护力度：法律从什么时候开始保护第三人？这个问题与前面谈到的认定善意的时间有关，如前所述，善意的判断是以登记申请时为准。那么，申请登记之前，真正权利人介入的，将使得第三人知情而不再具备善意的要件，而不能善意取得物权，但申请登记之后，真正权利人能否阻止登记机关完成登记？第三人又能否根据对善意的保护来对抗真正权利人的阻止，促使登记的完成？这涉及到平衡第三人与真正权利人利益的问题，还是要通过区分物权取得要件与善意保护要件来解决。虽然让第三人取得物权就是保护第三人，但物权取得要件与善意保护要件之间还是存在差异，当善意保护要件具备时，第三人可能尚未取得物权，但可以推动程序的进行，最终确定地取得物权。善意保护应不以登记完成时是善意为要件，仅以登记申请时是善意为条件。这样，善意第三人在登记申请之后，就应受到善意保护，不会因为登记完成之前知情或他人阻止而失去取得物权的可能性，但是，第三人物权的最终取得，仍然应是在登记完成之时。因此上述情形应该如何处理，有学者认为，此时登记机关可以终止登记程序，但第三人可以诉请法院判定其取得相应物权。而法院判决的依据，应该是第三人已具备善意保护的实体条件。［12］笔者认为此法较为妥当，但是否符合经济原理有待商榷。毕竟诉诸法院对于经济交易而言并非是一种有效率的做法，在时间紧迫的情况下更不可取。当然，在理论上，笔者仍然认为虽然第三人只有在完成登记时才能取得不动产物权，但是，如果具备了善意取得的要件，自第三人登记申请之后，第三人的物权取得即已获得了可靠保障。

（六） 无异议登记存在

异议登记是指就登记名义人之外的人对登记正确性的异议所作的登记。异议登记的目的在于传递登记可能存在错误的信息，破处登记推定力，以阻断登记公信力。由于异议登记主要针对的是登记公信力，故异议登记所持异议的登记事项，属于能够引发登记公信力者，异议登记才有意义。异议登记作为一种临时性的措施，主要是为了解决登记错误纠正过程中真正权利人保护问题，使真正权利人不会在登记错误纠正前，因出现善意第三人而遭受损失。《德国民法典》第899条对异议登记做出了规定。我国《物权法》中也规定了异议登记。

异议登记的存在并不影响登记名义人处分登记权利，登记名义人可以继续处分其可能存在的权利，但如果所登记的异议成立登记确有错误，那么第三人不能善意取得物权。而且不管第三人有没有看到登记簿中的异议，其都不再受保护。这里关键问题是异议已经登记，若第三人没有查阅登记簿，就应当自己承担风险。《德国民法典》规定"只要在权利取得之前进行了异议登记，即使权利已经提出登记申请，异议也可以阻止权利的善意取得"，

综上所述，《物权法》有关不动产善意取得的规定是立法的进步，但不动产善意取得毕竟不能等同于动产善意取得，法律在对两者做出抽象的统一规定后应该针对不动产自身的特点对其加以完善。