内容摘要：契约是两个或两个以上自由、平等主体的合意。契约规定了契约者之间的权利和义务，相应地规定了应该为和不为什么，如此就形成了交往的秩序，通过交换权利和义务可以更好地实现自己的利益。契约有利于权利与义务的平衡、有利于效率与公平的统一、有利于自由与秩序的结合、用契约的方式来解决社会问题，是提高公民权利意识的最好方法、它降低了法律对国家强制力的依赖。契约及其理论并不专属于私法，它们自古以来也就是公法的概念和理论。

关键词： 契约、公法、私法、 自由、 平等、秩序

"契约"这个词自原始社会以来就不乏成为统治阶级、哲学家、社会学家以及法学家们的谈论主题，也随着社会的变迁，也不断的发挥着不同的作用，虽然他们对契约有基本一致的的认识，然而契约在法律，乃至公法中到底是一个什么样的角色，抑或是说契约在公法中应该是一个什么样的角色，人们自古以来都有很大的分歧，本人在读了相关"契约"方面的书籍后，对"契约"的精神与实质有了一点浅显的认识，略论如下：

一、契约概论

契约是两个或两个以上自由、平等主体的合意。在某种意义上契约与自由语意相通，无自由即无契约。契约是契约者之间的相互约定，契约关系是契约者彼此遵守共同准则的承诺。契约规定了契约者之间的权利和义务，相应地规定了应该做什么和不应该做什么，如此就形成了交往的秩序，订立契约形成秩序之后，追求利益有了共同的规则，通过交换权利和义务可以更好地实现自己的利益，比起没有秩序的情况更容易达到目的。

卢梭在其《社会契约论》中体现出了自由、平等的思想内容，卢梭在第一章----"本卷之主题"开篇第一句话就指出："人生来就是自由的"、"因为同样的权利剥夺了人民的自由，人民有凭借这种权利重新获得了自由，这就说明或者人民重获自由是正当的，或者别人根本无权剥夺他的自由"、 "放弃自己的自由，就是放弃自己作为人的资格，就是放弃人类的权利甚至放弃自己的义务……使自己的意志丧失一切自由，就是自己的行为丧失一切道德"、"找到一种结合形式，它用全部共同的力量来捍卫和保护每个结合者的人身和财产，每个人虽与众人结合，却只服从他自己，并且和从前一样自由……放弃协议的自由，收回其自然的自由，而他当初是为了协议的自由而放弃其自然的自由的"。[1] 所有这些已经罗列的和未在此进行具体列举的卢梭作品中的自由观点和经典话语，都是对其自由观的真实写照：人生而自由；个人对自己的自由享有绝对的支配权而不受任何外在因素的干涉，即使是父母，也无权干涉子女的自由；行使自己的自由权不仅是权利，也是义务；并且人们并不因订立社会契约而上述自由，这些在当时的背景下、甚至是从今天的角度来看，也无疑是先进的和超前的。

卢梭认为"人人生而平等自由，人们只有在出于自身的功利考虑时才会转让他们的自由"，并且卢梭在自己所主张的平等观的基础上对亚里士多德的平等观进行了批判，"亚里士多德也说过人不是天生平等的……亚里士多德言之有理，可是他却把结果当做了原因"。在第一章的结尾，卢梭再次重申："基本契约不会摧毁自然的平等，相反，它以一种道德的、合法的平等来代替自然所带来的人与人之间身体上的不平等，人们在力量和天赋上可以是不平等的，但是通过协议并根据权利，他们都是平等的"、"社会契约规定，所有公民一律平等"。[2] 人因自由而平等，既然自由不可侵犯，平等同样应该受到重视和尊重。

当社会从高度反叛化的结构现状、行为方式和管制状态下解脱出来时，契约给了我们每个社会主体展示主体性的机会。从我们个人来讲，契约化关系到个人的自由、自治和利益选择，从社会和国家来讲，契约化关系到社会基本结构形成、公共权力正当性、公共权威有效性、公共决策的合法性、合理性与效益性。若从个人自由与和谐社会的角度来讲，如果在服从社会的时候我只是在服从自己，那么我实际上就是自由的，那么这个社会就是和谐社会。和谐社会的基础在于消除个人与国家的两元对立。正如卢梭在《社会契约论》中所指出的："要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。[3]

有的学者认为，契约论"试图创立一种有关社会的综合性理论，涉及社会的所有方面和所有问题"。它实际上是一种政治哲学，蕴含了深刻的哲学底蕴。一方面，作为一种价值理性，契约论包含了人本主义价值原则；另一方面，作为一种工具理性，契约论蕴含了时代赋予的革命精神，并转化为人们践行的合理化依据，从而成为人类文明发展的里程碑。从这一角度来看，契约论超出了其原初状态的国家论的定位，其内涵的基本理念具有哲学方法论的意义。契约理念是个人乃至群体为超越"自然状态"、获得公民和法人意义上的自由与平等而彼此缔结契约时所遵循的基本精神，显示了法、规则的重要功能和社会效应，体现了人类追求理性、平等、自由和文明的美好愿望。同时，由于契约是商品经济条件下一种根本的交往方式，是一种基于合意产生的新型"权、责、利"关系，是降低社会交易成本的重要途径，因此，契约理念在现代社会中体现为市场和经济发展的自由、平等、秩序和诚信精神，表现了社会发展的理性原则。可见，作为价值理性和工具理性的统一，由"社会契约"生成的契约理念和方法实际上已经成为市场经济的共识，逐步渗透到社会生活的各个领域，成为世界性的实践课题，在全球化日趋强劲发展的今天具有重要的实践意义和探索价值。

二、契约的功能

关于契约的作用，我们并不陌生。霍布斯主张，应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态。卢梭则认为，需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等。这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础。在现实的法律生活中，也出现了梅因所揭示的"从身分到契约"的变化。债权在现代法律中占有优越的地位，契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则。为什么契约会有如此魔力？因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置。

利用契约来规制社会是现代社会生活中的重要交往方式，最基本的特点是以契约关系为交往的纽带，以权利和义务的交换为交往的内容，以平等和自由为交往的基本准则。在公共生活领域中建构契约交往方式有重要的意义：

（1）契约有利于权利与义务的平衡

（2）契约有利于效率与公平的统一

（3）契约交往方式有利于自由与秩序的结合

（4）用契约的方式来解决社会问题，是提高公民意识的最好方法。

（5）契约方法是可以减少成本的社会控制方法，它降低了法律对国家强制力的依赖。

契约交往方式更适合于公共生活领域。契约交往方式有利于权利与义务的平衡，能够促进交往过程中的平等；有利于效率与公平的统一，不仅能够提高效率还能维护基本的社会公平；有利于自由与秩序的结合，能够在保持交往自由的同时维护交往的秩序。契约交往方式也存在一些缺陷，注重形式而不注重内容，注重过程而不注重结果。契约交往方式也有限度，越过公共领域可能会带来负面的影响。不过相比于其他交往方式具有明显的优势，能够为解决社会交往中的冲突提供更合理的途径，能够为公共生活的繁荣和稳定提供更可靠的保障。

三、契约在公法中的应用

契约及其理论并不专属于私法，它们自古以来就是公法的概念和理论。契约与宪政之间有相互的的传承关系。在西方的法律和学术传统中，契约不仅具有私法和公法上的涵义，而且获得了浓厚的政治、宗教、社会意义，出现了政治契约论、宗教契约论、社会契约论等，而宪政的契约性，无疑是契约公法化最伟大的成果。

公法的契约性，即公法具有契约的属性，具体而言：

1.主体的复数。契约的主体必定是复数，它表明个人打破孤立状态，进行人际交往，融入社会关系之中。

2.意志的自由合意。主体意志自由包含以下含义：缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由。

3.地位的平等。契约是在当事人权利对等、义务对等、地位对等的基础上进行的，如果当事人地位不对等，就只存在着强迫与被强迫、剥夺与被剥夺、服从与被服从的关系，不可能存在自由合意的契约关系。

4.互利预期。契约还具有主体之间的预期的互利性，即契约是立约人在立约时认为对立约各方均更为有利的一种交易。

5.承诺和约束。契约成立之后，便成为当事人之间的法律，当事人应自觉地将自身系于契约的"锁链"之中，"契约神圣"成为履约的信条。

6.和平协商与司法仲裁。订立契约的过程是一种谈判、协商的过程，纵有冲突，亦至多是漫天要价、就地还钱而已，由于意志自由、地位平等之故，谁也无法对他们进行强制性的压抑、禁止和命令；而且为了实现互利互惠的局面，各方往往主动放弃不合理的、过高的要求，以完成订约过程。

公法行为的契约化是宪政主义的合理结果和必然选择，对话、沟通、交流、谈判、妥协与自治，将使一国政府学会怎样形成社会秩序、公共权威和法律秩序，怎样民主、和平、平等地治理社会。因此公法的契约化是中国乃至所有法学界学者必须审慎对待的一个严肃命题。契约在公法中的最重要功用是：解释国家和政府权力的合法性、权威性的来源，界定统治者和被统治者的权利义务关系。

从契约角度研究各种社会关系，本是西方最通俗的学术路径，中国则忌讳契约或者契约精神介入社会，尤其是介入公共权力领域。强制力一直被视为公共权力的本质特征，它与错误的国家观念直接相关。但是随着我国对契约观念的不断改变，也在逐渐接纳了契约理念在公法中的作用。　

但是公法契约化与民主政治相伴而生。它发挥着举足轻重的作用的同时，我们也要看避免其潜在的危害性：

　　（1）公共利益不能被利益集团独断。因此，有一个强大的、为人民服务的政府至关重要，它在公共利益与公共理性方面的职能无法抹煞和替代。公共权力的集约化与分散化、命令化与契约化将是一个成熟社会所必须解决的社会理论问题。

　　（2）避免滥用"革命政治的公开性"之参与性和透明性是公法哲学的基本价值范畴，它们的实现是靠法律程序的合理张力保障的。但是，在社会危机状态下，大革命的公开性缺乏法律程序的约束，公开性意味着毁灭性。我们国家十年"文化大革命"留给中国人的文化遗产，既有建设法治国家的渴望，也有对公法行为公开性和契约化的恐惧。

　　因此，政府行为的透明性和公众的参与性，是当代中国政府法治观变迁中最为棘手的问题。中国的法制改革不能选择激进的、风险大的方式，而要选择稳健的、风险小的方式，从强制方式过渡到契约化方式寄望于法律程序的合理设计。　

四、结束语

权力命令就是单方面地运用公共权力，它有两个前提：一是有力量强制，二是有道义强制。契约生效以后也会形成强制力和权威。但是，命令和契约所形成的强制力性质和权威均不相同。契约产生的强制力更容易被接受，因为它溶入了平等和意思自治，潜藏着道德上的制裁力量。公法行为契约化的根本性标志，是利益主体的平等性和双向性交涉，它不仅仅在西方社会源远流长，而且也适应中国本土资源的需求和选择。中国百年宪政历程虽然复杂而缓慢，新中国计划体制又强化了国家强制力的单项度发展。但是，她在城乡、民族、阶级、阶层、政府与国民之间所进行的沟通、协作努力，不但卓有成效而且从未停止过。受政府公共职能变迁、非政府组织成长以及国际环境影响，立法听证、价格听证和契约化的法律程序将为中国塑造出新型的公共权力运行模式。

    当今中国正处于一个极为关键的发展阶段。而作为小康社会根本保障的法治改革刚刚开启，中国的现代化事业可谓任重而道远。因此在中国未来的发展进程中，在法治建设，特别是公法建设中，要大力弘扬契约精神，使契约精神融入中国的公法发展进程中。在我们当前社会中发展契约交往方式，对于推动社会主义市场经济的健康发展和促进中国社会的全面现代化具有深远的影响。

注释：

[1] [法]卢梭著：《社会契约论》，杨国政译，陕西人民出版社，2004年3月第一版，第1、2、6、7、11页。

[2] [法]卢梭著：《社会契约论》，杨国政译，陕西人民出版社，2004年3月第一版，第2、3、19、87页。

[3] 卢梭著，何兆武译，《社会契约论》，北京：商务印书馆，1980年，第23页。

参考文献：

[1]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月。

[2]《国家宪法论文集》：《契约方法论》，2003年7月。

[3]于立深：《法学文献数据库》，2002年01月01日。

[4]邝少明、郑琼现：《宪法学.行政法学》，2005年第4期(复印报刊资料)；《论宪政的契约属性》，人大书报中心2005-5-13。

[5]孟德斯鸠：《论法的精神》〔法〕，1959年10月。

[6]卢梭：《社会契约论》〔法〕。

[7]徐向东：《自由主义、社会契约与政治辩护》，北京大学出版社 2005年。

[8]蔡拓：《契约论研究》，南开大学出版社，1987年版。