摘要：执行和解是中国东方特色的调解制度在执行程序中体现，执行和解制度由其固有的有点，如缓解并化解当事人之间的矛盾，能体现出生道执行的内涵。本文主要是对民事诉讼法修正案关于执行和解制度引发的一点思考，并非对执行和解制度的全面解析。通过对执行和解的定义解读和对修正案中关于执行和解制度的新规进行阐述及对执行和解是否具有强制执行力的思考。参照国外的立法例，在诚信体系缺位、地方保护主义、立法滞后等执行难的现实情况下，应该赋予和解协议以强制执行力，增强对当事人的约束，为了防止权利滥用应限制对原生效法律文书的恢复执行的申请权，不能让守信者因为守信而失去利益；亦不能让失信者因为失信而获益。

关键词：执行和解 恢复执行 强制执行

拉丁法谚语“执行乃法律之终局及果实”，执行工作是人民法院职责的重要组成部分，是实现保障当事人的合法权益、维护司法权威的“终点站”。但是现在展现在我们眼前的执行工作的现状是一个字——难，地方保护主义、社会诚信体系的缺位、执行联动机制的滞后、司法权威的孱弱、制度不健全等等。但是执行难，并不代表难执行，这就需要我们加强制度建设，在现有的机制范围内积极发挥主观能动性。

在我国的执行体系中，案件进入执行程序后，解决的方式有许多，当事人主动履行、强制执行、和解等，但是大多进入执行程序中案件，还是通过强制执行程序解决的。和解是一种带有东方特色的调解制度的延续，我们国家关于调解的制度，有人民调解、诉讼调解、执行和解制度，执行和解应属广义上的诉讼调解制度。学界和实务界就执行执行和解的认识较为一致，“是指在执行程序中双方当事人经过资源协商，就实体权益达成协议，并经人民法院批准后结束执行程序的诉讼行为——执行和解以及由于执行和解所引起的法律后果无不体现这种诉讼行为的法律特征。”①但是笔者认为，根据中国现有法律的规定，执行和解制度只是阻却了民事强制执行的措施的再次运用，实务中，达成执行和解协议后，原采取的查控措施原则上继续存续，只有在和解协议履行完毕后才能导致执行程序的结束。

民事执行和解的主体只能是进入执行程序后案件的当事人，且双

①陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法治出版社1999年10月第1版，第110页。

方当事人有权并自愿对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限及方式等在法律、行政法规允许的进行变更、处分。可以是书面形式的，也可以由执行员记入执行笔录。执行和解的原则是自愿、合法，这与合同法的原则相同，执行和解协议约定的内容得具有可执行性。对于执行和解把握四点：时间上，进入执行程序后，这就与人民调解委员会与审理中调解可以区别开，也与普通的合同不同；当事人要有权利进行变更生效法律文书所确定的内容；内容不得违反法律、行政法规的规定；变更的内容得具有可执行性。

通过执行和解来解决案件，最终实现当事人的合法权益，大多数情况下，作为享有权利的一方会作出一定的让步，一是在债务人履行债务时间的上让步，二是申请人在债权额度上做一定的让步，有的时候又是兼而有之。进入执行程序后，被执行人毫无财产可供执行，承办人根据案件的实际需要，也只能采取和解方式去解决，作为法院的承办法官，我们希望案件能在第一时间解决，但是现实的情况并不能尽如人意。笔者所在的法院，对于达成和解协议的案件，承办人得在履行期限前督促被执行人积极履行债务，期限到了之后又得向双方当事人核实和解协议的履行情况。

对于执行和解制度，其积极意义非常大，它可以缓解并避免激化矛盾，节约执行成本，对于一些被执行人可以给予其喘息的时间，和解可以让其维持继续生产生活，执行和解制度也体现了生道执行的内在含义。但是我国的民事执行和解制度的规范过于笼统，有待细化提高。

十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（以下称民诉法修正案）修正案将执行和解的规定由第二百零七条改为第二百三十条，第一款内容没有变化——“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”；第二款由“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”修改为:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

此次修正案引发了笔者的一些思考。

一、对于此次修正案关于执行的总体认识

此次，对于执行和解的原则性的修改还是比较大的。现行的执行和解规定，一方当事人不履行和解协议的，只有对方当事人的才能申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。而民诉法修正案则规定的申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行的条件更为宽松，可以说是非常的宽松。

首先，申请执行人因为受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的。与《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定有切合之处。合同法第五十四条第二款之规定：“一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。原来的和解规定没有这样的规定，现在相当于赋予了当事人可撤销和解协议的权益，这样的规定有利于更好的保护当事人的权益。其实这里的“申请执行人因受欺诈、胁迫”应该如何认定呢？根据民诉法修正案之规定，申请执行人与被执行人均有权申请法院来恢复执行的，在这种情况下被执行人一般是不会来申请恢复执行的，因为其申请人是受其欺诈、胁迫的，主要还是申请来向法院申请原生效法律文书的执行。对于该情节应由执行部门还是审判部门来确定呢？最高人民法院在《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》中曾强调：“执行机构必须强化裁判职能，确保执行人员行使裁判权。”故可以由执行法官行使适度裁判权，对此予以审查，这也符合提高执行效率与减少当事人诉累的要求。但是，对此应由执行机构的合议庭进行审查。

其次，当事人不履行和解协议的，请注意这里的主体是“当事人”不履行和解协议的。其实这里主要还是涉及具有给付义务的一方当事人，其原则上希望是能拖一天是一天，最好不要履行才是最好的。学界曾提出“在执行和解中，当事人能否享有不安抗辩权？”现实的情况是在达成执行和解协议后，一些负有给付义务的当事人为了恶意逃避、拖延履行法律义务，钻法律的空子，利用和解协议争取时间，对财产进行转移、隐匿。如果根据现行的现行执行和解制度的法律规定，一方当事人只能在和解协议履行期间届满后另一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，才能申请人民法院恢复强制执行，也就是说申请恢复强制执行的前提条件具有唯一性。在和解协议履行期间，一方申请人民法院恢复强制执行，执行法院应不予准许。这样，和解协议生效后，如果被执行人为逃避债务而转移、隐匿财产，另一方当事人却无权申请恢复强制执行，这不利于保护另一方当事人的权益，显失公平，也会使恢复执行后的工作限于被动局面。②理想状况就是当事人均能按照和解协议的规定履行，如果一方有不履行和解协议的情况，就随时可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行。若执行案件中具有给付义务一方的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力等情况，享有权利的一方可以不履行和解协议为由申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。这和不安抗辩权确有几分相似之处，我们姑且称其为“执行和解不安抗辩权”，因为合同法中的不安抗辩权保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。在执行过程中，绝大多数的情况下，申请执行人处于一种完全权利人的地位，其对应的就是被执行人应该履行的义务，从这一点来说双方的实体权利义务并不对等，但是在执行程序中，双方的法律地位是平等的。上述关于享有权利的一方可以不履行和解协议为由申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行，故在负有履行义务一方出现可能危及执行权益实现时，权力方完全可以以“不履行和解协议”为由申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。也就解决了

②李海军《论执行和解制度》2007年9月10日，第27页。

目前现实中关于执行和解协议履行中当事人是否享有不安抗辩权的问题。这是这次民诉法修正案关于和解方面的一个亮点。

最后，关于申请恢复执行的主体，是当事人，请注意是“当事人”。也就是说只要是当事人都可以向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。

二、对修正案中关于执行和解的思考

例如，甲与乙民间借贷纠纷一案，依判决书之规定乙应向加支付借款等费用合计100万元，执行过程中，甲乙双方达成和解协议：双方同意以80万元解决本案纠纷，自2012年7月至2012年11月每月25之前各付16万元；若乙未按期足额支付，需向甲支付违约金20万元，甲有权要求乙按照判决书确定的100万元未履行部分加20万元违约金进行偿付。一、若乙前四个月足额支付，后甲后悔在和解协议中放弃了20万元，于是便不愿履行和解协议的约定，甲是否可以要求法院恢复对原生效法律文书的执行？二、若甲未按期足额履行，除了申请法院执行100万元未履行部分，能否申请执行20万元违约金？

对于第一个问题，根据民诉法修正案关于 “申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”之规定及执行和解的相关规定，达成执行和解协议的案子，只有和解协议全部履行完毕，整个案子才算执结；甲若后悔，只要其以不履行和解协议为由，其当然可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行。这样会让一些申请人钻法律的空子很大程度上会降低执行和解协议的权威性，使得执行和解的效力大为降低，无疑增加了道德风险、降低了社会诚信。为此，笔者认为在被执行人按照和解的约定来履行义务的情况下，应该限制申请执行人执行申请法院恢复对原生效法律文书的执行进行限制性解释，参照合同法关于不安抗辩权的规定，在被执行难那个人有丧失或者可能丧失履行能力情况下才可以为之。

对于第二个问题，甲能否向法院申请执行违约金20万元？答案是不能。众所周知，出于各种主客观原因，达成执行和解，申请执行人或被执行人在和解协议履行前或履行过程中，单方或者双方均提出反悔的情况，在司法司法实践中并不鲜见。于是，因双方当事人达成执行和解而中止的执行程序的恢复则成为必然。和解协议作为当事人之间的协议，不能否定生效法律文书的效力，因此，当和解协议不为当事人所遵守时，自然应恢复对生效法律文书的效力。③这也是民诉法所明确规定的。笔者认为法律这样规定，无法有效的制约被执行人，也会降低之执行和解协议的效力。在“执行难”普遍存在的今天，与社会诚信体系的下降有关系，在执行程序中，如果执行和解协议的约定无法制约被执行人的违约行为，某种程度上会纵容被执行人利用执行和解协议来拖延债务的履行期限，更何况根据民诉法修正案的规定，让我们看到调解精神也贯彻到诉讼法之中，故和解协议的不具有可执行性，使得和解协议的效能大大效果，只是给了被执行人一个拖延债务履行的法律漏洞。

③参见万鄂湘主编《中国司法评论》，2001.1总第一卷人民法院出版社2001年7月版，第191页。

三、台湾地区及国外关于执行和解协议的立法例

我国台湾地区和很多外国的民事诉讼法均规定，和解与生效判决具有同等效力。④

在英、美等国以及一些大陆法系国家，执行和解协议可以通过一定途径取得执行力。和解协议成立后，若一方当事人未能按照协议的内容履行和解协议，则另一方当事人可以以和解协议为执行依据，请求法院强制执行。如法国民法典第2052条规定“和解在当事人之间，具有终审判决的既判力”，并且“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”。⑤法国《新民事诉讼法典》规定：“各方当事人得始终请求法国为其和解作见证确认。”“见证、确认和解的笔录，可提交其节本。节本等于执行依据”。 ⑥根据我国民事诉讼法的规定，执行和解协议是不得作为法院的执行依据，而在英、美等国家，采用何意判决方式达成的执行和解协议法律明确规定具有执行力。“德国将和解的内容作为合同登记在法院的案卷上，登记后便具有强制执行力。日本和台湾地区的民事诉讼法均规定和解成立与确定判决有同一效力。和解的内容均由法院作成笔录”。⑦

西方有句法律的谚语“契约是当事人间的法律”，上述立法例，

④唐爱元、唐红：《民事执行和解中的两个问题管析》，载于《湖南公安高等专科学校学报》2004年第6期；

⑤罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第1版，第467页；

⑥罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，第29页；

⑦李浩《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论第二辑》。

对和解协议的执行力均予以认可，我们的立法不妨予以借鉴。在我国，如果要通过现行的法律制度来赋予执行和解协议以强制执行力，最便捷的途径就是案件双方当事人对该和解协议进行公证，以公证文书确认债权的形式来请求法院执行，其实这无形中增加了当事人的诉累。同样是司法认定，若将执行和解协议的效力置于执行程序中，可以更好地减轻当事人的诉累，有利于案件的执行，同时也尊重当事人自己的意思。对执行和解协议的效力的认定，属于执行中的重大事项，应该由执行部门的合议庭进行合议后进行确认。另外，也可以对以执行和解为依据进行起诉。

赋予债权人以一定的选择权，其选择执行原生效法律文书还是执行和解协议。总之，不能让守信者因为守信而失去利益；亦不能让失信者因为失信而获益。

民事执行制度是一项系统的工程，笔者仅就民诉法修正案中执行和解表达了一些不成熟的想法。执行的方式无外乎两种，一种是强制执行，另一种是非强制执行。相较强制执行手段，执行和解在现实工作中运用更为广泛，作为中国法院工作的特色方法之一，执行和解制度有利于化解社会矛盾，维护社会的稳定性。但是执行和解制度，还是需要我不断完善。希望在法治建设不断前进的前提下，我们的执行和解制度不断的完善，不断提高我们的社会诚信度。