提要：我国的《物权法》是中国法学界历时多年努力的产物，对于社会经济基础的农村土地问题，《物权法》以众多条文对之进行了规定。但是，若是从细处考虑，我们又能看到许多不是很完善、急需进一步改进的地方，着重体现在土地承包经营权的继承、主体身份及流转等方面。这些问题的解决关系到承包经营权人的利益的保护，土地承包关系的稳定。关于承包经营权的这几个方面值得深入探讨。

我国的《物权法》已经于2007年3月16号高票通过，并且将在今年的10月1号付诸实施。这个结果是中国法学界历时多年努力的产物，不仅对于中国的法制现状来说是一剂强心剂，促使了中国法律建设的另一次飞跃，而且对于中国的民主政治来讲也是非常重要的一章，是中国对社会主义民主与法治的崭新诠释。

对于社会经济基础的农村土地问题，《物权法》以众多条文对之进行了规定。其中的土地承包经营权更是人们关注的重点。纵观整部法律，我们应该为中国法制的进步和对农民的关注感到欣喜。但是，若是从细处考虑，我们又能看到许多不是很完善、急需进一步改进的地方。本文将从土地承包经营权的继承、主体身份、流转方面进行一定的分析和理论，并尝试提出自己对于这些问题的解决方案。

一、土地承包经营权的重要性

土地承包经营权是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权［1］。

物权之所以成为社会法制建设的重要一环，在于人们出于生存需要而对物的支配需要和利用需求。土地从人类进入直立行走以后就成为人类最需支配的重要的生产生活资料。但是土地资源的有限性是与人类的无限的利用需求性成为鲜明对比的。这种有限性和无限性的对抗由于双方差距的不断拉大而变得更加的激烈。于是，进入了文明法制阶段的人们开始诉求于法律来对这种关系着生存的根本的资源进行合理的配置，以更好的对之加以利用。但是不同意识形态和经济基础的社会，其对于土地的根本规定是不相同的。与资本主义社会的保障大资产阶级对土地的所有权形成鲜明对比的是，中国社会主义制度下土地公有和对农民土地利用全的充分保障。为了更好的对土地资源进行有效的利用、对农民基于土地的生存权和发展权进行维护，我国建立了以土地承包经营为基础的社会主义公有制的土地制度。所以，土地承包经营权是关系到我国近十亿农民生存与发展、关系到我国国计民生的重要制度，对之的规定应该从我国的实际情况出发，并且应该慎之又慎。

二、我国《物权法》中土地承包经营权的进步

（一）土地承包经营权的物权属性的确定

虽然《民法通则》将土地承包经营权列入第五章第一节，但"民法通则赋予的物权性质在具体制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中实现则是极不普遍的。这是毋庸讳言的"［2］。而我国的《物权法》在制度上首次从正面明确的表示了土地承包经营权是一种物权，这不仅为这些年来我国众多学者的物权与私权属性之争画上了圆满的句号，更为今后土地承包经营权的进一步完善，以及农民权利的有效维护做好了铺垫。

在《物权法》出台之前，虽然我国已经出台了《土地管理法》、《农村土地承包法》、《土地管理法实施条例》，但是没有哪一部法律明确的确定土地承包经营权的属性。

《中华人民共和国土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条"任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。"这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。但是遗憾的是，这部法律并没有明确的对土地承包经营权的属性进行定性，这就为农民权益的维护造成了障碍。

《物权法》的出台确定了一下内容：（1）土地承包经营权是一种物权；（2）土地承包经营权是一种他物权；（3）土地承包经营权是一种用益物权。这不能不说是我国土地制度的一大进步。

（二）体现了土地承包经营权的私权属性

私权是与公权相对应的一个概念，它所调整的是与公法所调整的国家权力支配的公共关系领域截然不同的权利自治的私法领域。私权要求的是在统治阶级允许的范围内的高度的自治以及公法的最小化干预。

如果说在社会主义计划经济下，为了使土地承包经营权更好的服务于计划经济的而要对其私权的属性进行必要的限制的话，那么在社会主义市场经济条件下，要是土地承包经营权更好的服务于市场经济，就必须对土地承包经营权的饿私权属性加以释放，使其在不危害社会经济基础和国家安全的条件下最大程度的体现其私权的属性，尽管物权"因其与社会经济有直接密切联系，影响匪浅，亦有甚多公法之规定"［3］。我国《物权法》，在法律上对这一点做出很好的诠释：

1、体现了土地承包经营权是私权之"私"的特性

在物权法中，土地承包经营权一章共有11个条文，其中过半数以上的条文规定的内容都与承包权人的权力有关。只有部分条文是与行政单位和发包方有关的。例如第一百二十七条关于承包经营权设定的规定，就是将行政机关定位在了"私权"服务者的角色基础之上的，这反映了国家在从计划经济中的操纵者向市场经济中的服务者角色转变的过程的。例如第一百三十条和一百三十一条等对发包人调整和回收土地承包经营权的限制更是体现了国家对承包经营权物权性质的尊重。

2、体现了土地和承包经营权是私权之"权"的特性

如上所述，物权法以相对较多的条文对承包人的权利予以规定，在结构上贯彻了以权力为中心，以权力行使为主线，在内容上反映了土地承包经营权的物权性质，如第一百二十七条之规定。并且，国家为承包经营人设置了相对完善的服务体系，使经营权人借助相应的行政服务就可以更多的权利。第一百二十九条的规定更是赋予了土地承包经营权以对抗效力。

三、我国《物权法》存在争议的规定之探析

（一）土地承包经营权的继承问题

纵观我国《物权法》的"土地承包经营权"一章，其并未对土地承包经营权的继承问题做出明确的规定。

目前我国关于土地承包经营权的法律一共有《物权法》与《土地承包法》、《土地管理法》三部。这三部法律的关系应当遵照我国法律适用的基本原则来适用，即：新法优于旧法，特别法优先于普通法。这样的话，在以上三部法律当中，《物权法》应该就是新法，同时也是普通法，而另外两部法律应该就是旧法，是特别法。当《物权法》的规定与另两部法律发生冲突的时候，我们应该遵循《物权法》的规定，而当不违反《物权法》基本规定的时候，对于另两部法律的特殊规定我们就应该遵循。在关于土地承包经营权的问题上，我们应该遵循这个规则。

我们说到底土地承包经营权能不能继承呢？笔者个人的答案是可以，这个论断是可以从理论和法律依据上加以佐证的：

1、从理论上来讲。我们的物权法在法律上明确的赋予土地承包经营权以物权的地位。这一点可以从物权法的众多条文中，其中比较典型的第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。按照现在比较通行的观点，物权是"直接支配特定物并享受其利益的权利"［4］。固承包人享有对承包土地的直接支配权。农村土地承包合同生效后，承包人即对承包土地享有直接的管理、占有、使用的权利。承包人对承包土地享有的直接支配权，是任何第三人，包括土地所有人都不享有的。任何人，包括土地所有人都无权干涉承包人对承包地行使直接支配的权利。否则即为违法。这些规定不仅确定了土地承包经营权是一种物权，更是将其定位于用益物权的位置之上。

    我们知道，物权"系对物为支配而享其利益，其所有赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间的私权自治之本质"［5］。土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权［6］，那么，当承包人在承包期间死亡后，承包权理所当然地成为遗产，成为继承的标的。继承人是可以继承承包权的。

2、从法律上来讲，土地承包经营权可以继承也是有法律依据的。1985年10月1日生效的《中华人民共和国继承法》（简称继承法）第4条规定："个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。"我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且，每一个承包人承包的土地面积，应交纳的承包费完全相同。因此可以说，我国的农村土地承包实质上是个人承包。根据上述法条的规定，只要法律明文规定允许继承人继续承包，承包人根据承包合同取得的承包权就允许由继承人继承。可见，我国继承法并不排除承包权的继承，只是设定了一个前提条件，即法律明文允许由继承人继续承包。1993年7月2日施行的《中华人民共和国农业法》（简称农业法）第13条第4款规定："承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。"此条规定，满足了继承法第4条关于"依照法律允许由继承人继续承包"的条件。依照上述法律的规定，我国公民从1993年7月2日起，即享有了对农村土地承包权的继承权［7］。

而作为在新世纪中的中国有跨时代意义的物权法立法，本可以借此机会对这个问题做出一个明确的规定，平息学者之间的争论、明确的用详尽的法规对承包人的这一权利进行保护。但是实际情况是，物权法对这个问题视而不见，在法条中没有丝毫的提到，这不能不说是对此问题的立法活动的一大遗憾。

基于上的两点理由，笔者认为应该在今后的《物权法》的修改完善的过程当中对这个问题加以确定，明确土地承包经营权的可继承性。

（二）土地承包经营权的流转问题

我国的《物权法》对土地承包经营权的流转问题做出了详细的规定："第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。"这里，我国的物权法用列举的方式对土地承包经营权的流转方式做了细致的规定。这种条文简单易懂，适于操作，是物权立法先进性的体现之一。但是其中也有几点问题值得我们去深思。

1、土地承包经营权的主体身份

笔者注意到，在整章11个法条之中，物权法都没有对土地承包经营权的承包人的身份做出明确的解释。而在《物权法》第五十九条所规定的当依照法定程序经本集体成员决定的事项中，第一项就是"土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包"［8］。这一规定虽然在一个侧面反映了我国物权法在某种程度上允许将土地发包给本集体经济组织之外的人员或者单位来承包经营，但是由于没有用确切的条文加以明确，从而给这种土地承包经营权主体的确定带来了麻烦。笔者认为应该对土地承包经营权的主体做出扩张解释，甚至可以""扩大到一切农业经营者"［9］。

对这个问题，我国《土地承包法》第十五条明确规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。这就意味着现在如果进行土地承包经营权的流转，无论是采取互换、转包还是转让的形式，其范围都应该是在本经济集体成员的范围之内。这就与《物权法》第59条之规定产生了矛盾。

如果是根据新法优先于旧法的原则，我们应该以《物权法》之规定作为标准，将土地承包经营权的主体扩张到集体经济组织外部的单位和个人。但是《物权法》第59条的规定不是从正面来进行定性的，可以说是只是采用严格法律方法的一种推论，这就使得这个结论在具体应用中略显单薄，使用起来不是那么的硬朗。但是如果我们将《土地承包法》第15条的规定看作是特别法的规定的话，我们又只能将承包经营权的主体限定在集体经济组织的内部成员以内。如果是这样，那么作为我国新时代立法的《物权法》为什么又要将这么一条并不存在的制度规定在内呢？

因此，笔者大胆的推测，这是中国立法者为将来将土地承包权推向市场所预留的一个法律接口。就像是许多法律中所存在的"关于……的规定，依照有关的行政法规和法律进行"的规定一样，在具体的条件成熟之后，再制定相应的法律法规将主体扩大化。这种尚未成熟的条件应该不仅限于法律条件，还应该包括社会政治、经济条件。

对此，笔者认为对于土地承包经营权的主体的扩大化解释应该尽早出台，只有这样才能尽快的将我国的土地承包经营权推向一级市场，搞活农村经济，促进农业现代化的发展，促进农业生产的发展。

2、土地承包经营权的流转

笔者之所以将土地承包经营权的主体身份问题和流转问题放在一起来进行评析，原因在于两者是相辅相成的两个问题。如果主体身份问题得不到解决，那么流转问题也将受到极大的限制。相反的，如果流转问题没有什么大的突破的话，那么主体身份的扩张也就没有什么意义了。

陈小君教授在其《后农业税时代农村土地法律制度的完善》一文中提到，"中国是不存在土地的一级市场的，如果农村土地承包经营权市场萎缩，则整个农村土地市场将消失，此对中国市场经济发展的不良影响将是直接的"［10］。中国是一个公有制为主体的国家，土地是被严格的限制在公有制范围之内的。即使是按照我国《物权法》第128条的规定，其范围也是限于集体经济组织成员之间的流转，这在严格意义上讲是不能划归到自由流转的范围之内的。这就是说，土地所有权是不能作为商品进入市场的。

但是土地是一个物权的典型客体，要想使其的效益得到最大的发挥，就一定得将其从单纯的占有、享有所有权向利用的方向发展。同时这也是当今世界物权体系发展的主流所在。物权这种转变就为我们提供了一个折中的方案，那就是用在土地之上的各种用益物权作为替代品进入一级市场。只有这样才能充分的发挥土地的利用效益。在城市，城市建设用地的使用权已经进入了交易市场（通过正当和非正当、合理及非合理的程序），成为了各级开发商竞逐的焦点。而房地产业也正式由于这个原因一夜之间成为了中国经济突飞猛进的一大支柱。

但是在农村，由于土地上生产的不是建筑物，而是与国计民生息息相关的粮食等农作物。如果这个问题处理不好的话，盲目的使土地承包经营权进入到交易市场，会使国家的公有制基础受到动摇，会使我国本就非常脆弱的农业经济更加的岌岌可危。而且最明显的一个担忧就是，如果土地的承包经营权过度的集中，会出现中国农业的托拉斯，会造成更多农民的事业，会造成中国粮食战略的实施，会威胁到国计民生、会威胁到国家安全。

笔者个人认为，其实这种忧虑虽然不是空穴来风，但是它也不是想人们担心的那么可怕。就像是中国刚刚进入世贸组织的时候，有许多的学者和实业家都在高喊中国的经济要被外国的大公司给击垮了，中国的民族经济本来就脆弱，是经不起国际巨头的冲击的。但是现在入世这么多年了，中国的经济不仅没有被击垮，反而以平均每年百分之八的速度在快速增长着。同样的道理，中国农村的土地承包经营权不进入市场，也许带给我们的仅仅是一时的安全，随着规模化农业在国际上的发展，中国农业最终还是要站在世界市场的评审台上的。

笔者个人个人认为中国的土地承包经营权可以进入交易市场，理由如下：

1、土地的保守限制性经营，只会让我国的农业始终处在一个个体经营、小规模经营的程度之上，是永远赶不上世界先进国家的规模型经营的。而适度的土地承包经营权的集中，可以将竞争意识和竞争机制引入到农业经营之中，促进农村经济的快速发展及结构的不断优化。

2、土地的适度集中并不是说土地可以无限度的集中。王利明教授在他的论文《农村土地承包经营权的若干问题探讨》里提到了可以采取限制土地集中上限的办法来限制土地使用权的兼并，并且农民收入的不段多元化、农村养老保险和医疗保险制度的不断推广和完善，更是为土地承包经营权进入到交易市场创造了条件。

3、农业安全问题。我们可以采用立法和行政规章的方式来限制土地承包经营权者岁土地的使用范围。权利与义务是不分家的，所以，当一个主体兼并了更多的土地承包经营权的时候，他就应该承担更多的义务。如我国现在的《物权法》第四十二条所提出的用以补偿征用土地的方法一样，将个人的力量引入到农村农民的社会保障机制当中来。其兼并越多的土地承包经营权就要承担更多的责任，这对这些人来说也是一个不错的约束。

活跃农村经济，促进农业生产，不仅仅是以两个政策就可以做的。这需要更为长久的法律的保护和支持。这也许也是中国的立法者在制定物权法时所考虑的问题。因此，笔者建议尽快的对这两个问题加以规定，在适当扩大农村承包经营权的主体范围的同时，慎重的有条件的将土地承包经营权置入市场经济当中，使中国真正的进入到全面市场经济的时代。当然，这些规定的任务并不一定都得由物权法来担当，《农村土地承包法》及其他有关农村土地流转、农民社会保障的法律制度都可做出规制，物权法仅就物权的基本原理对土地承包经营权的转让做出原则性规定即可［11］。

四、结论

总之，承包经营权的继承与流转是我国农村经济体制改革的重要举措，对推进农村的市场化、有效地利用土地资源、切实保护农民利益都具有十分重要的意义。因此，完善《物权法》之规定，协调好《物权法》与其他特别法的关系，使《物权法》发挥出应有的效用，就应该成为我们以后法制工作的重要内容。