论文提要：依据行政权不得处分原理，行政诉讼调解曾是我国行政诉讼的禁区，随着现代行政与司法理念的变化，行政诉讼调解越来越受到人们的推崇，本文从行政诉讼现状入手，从理论和实践分析在行政诉讼中建立调解机制的可行性，并提出构建行政诉讼调解机制的具体操作建议。

一、行政诉讼不适用调解的立法依据与缺陷

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定，除"赔偿诉讼可以适用调解"外，"人民法院审理行政案件，不适用调解"。自1990年《行政诉讼法》颁布实施以来，行政诉讼不适用调解一直作为行政审判的一项原则。

1、依据：行政权是一种具有不可处分性的公权力，在行政法律关系中，行政权属于国家公权，由法律、法规预先设定，行政机关或被授权的组织不能自由处分，而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，不合法的行为的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。

2、缺陷：行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，导致当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，行政争议处理不好，极易引发矛盾激化，甚至造成上访。

在具体司法实践中，行政诉讼有很多的调解案例却又缺乏法律依据，甚至在形式上还违背现有法律的明确规定，调解缺乏统一的原则，在程序、结案方式、救济制度等方面的规定也存在制度缺失。

二、对行政案件进行调解的可行性和必要性

1、行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内"灵活"处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

2、单纯的行政判决难以达到彻底平息当事人的纠纷。存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解。行政诉讼有如此多的调解案例却又缺乏法律依据，甚至在形式上还违背现有法律的明确规定，这种情况显然不利于维护法院的司法权威；同时也使得实践中行政诉讼的调解缺乏统一的原则，在程序、结案方式、救济制度等方面的规定也存在制度缺失。这无论是对维护相对人的合法权益，还是监督行政机关依法行政均是不利的。当调解已在事实上成为法院解决行政纠纷案件的主要方法时，如因其"名不正"而导致其"言不顺"的话，将不可避免地导致问题重重。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。

3、在理论上行政诉讼调解制度也不乏有其依据。按照现代行政学理念，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权，这表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。第一、行政合同诉讼和行政赔偿诉讼案件，允许适用调解对当事人的纠纷进行协调是法律规定的；第二、行政机关在行政裁量权限范围内，适当减轻处罚或让步并不损害国家利益、公共利益或者违背法律；第        三、行政诉讼的目的是要解决纠纷，达到诉讼的定纷止争效果，而协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或不当，可以在宣告判决或裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为，而原告因此申请撤诉符合相关条件的，人民法院应当裁定准许。这一规定从司法解释的角度肯定了行政诉讼案件"协调和解"的合理存在。这种"协调和解"其实就是一种变相的"调解"，只不过囿于《行政诉讼法》的明文规定，才将这一实际具有调解性质的诉讼活动措辞为"协调和解"。

4、确立行政诉讼调解制度，可以强化行政诉讼的纠纷解决能力，通过调解（和解）达到"案结事了"，定纷止争，从而降低审判成本，减少了社会不稳定因素，最终达到行政审判的最终目的要求。目前行政诉讼中上诉和上访率高，与行政诉讼案件不适用调解协调有直接关系。无论是撤销判决还是维持判决，均可能导致不利的后果。撤销行政机关具体行政行为的判决，可能导致有利害关系的第三人不服甚至上访申诉，行政机关出于行政管理的需要，可以重新作出行政行为，对重作的行政行为，相对人还可以再次提起行政诉讼，增加诉讼成本，浪费司法资源。维持的判决，原告上诉的比率非常高，即使败诉方不上诉或上诉后仍维持，因此达不到彻底平息纠纷的目的。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式，一直以低成本、高效率为人所称道。从审判实践看，在行政诉讼中进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要，能充分体现定纷止争和案结事了；二是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；三是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要，也符合法院"公正与效率"这个主题。

三、我国行政诉讼引入调解制度的几点建议

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院的主持、引导下，涉诉的行政机关与相对人（必要时还有第三人），围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。行政诉讼中引入调解机制，具体是要确定适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

（一） 行政调解的范围

1、行政裁决案件的协调。行政裁决是行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。在行政诉讼中，当事人对行政机关作出的行政裁决不服而提起行政诉讼，其实质也在主张民事权利，会始终围绕着自己民事权利义务来衡量行政裁决的合法性。而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因行政裁决而提起行政诉讼是有两个法律关系。一是民事纠纷双方当事人之间产生的民事法律关系；二是民事双方当事人与作为裁决者的行政机关产生的行政法律关系。通过协调的方式，使双方当事人就民事纠纷达成合意，当事人的行政诉讼目的也就达到。当民事双方就争议达成合意后，行政机关变更或撤销原来的行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。

2、行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第六十七条第三款规定："赔偿诉讼可以适用调解"，因此，行政赔偿案件适用调解得到我国立法的明确认可。行政赔偿的产生是以行政机关行政行为违法为前提，违法就应当依法承担责任。协调解决行政赔偿案件能有利监督行政机关依法行政，充分保护行政相对人的合法权益。

3、行政机关不履行法定职责且仍有履行必要的案件。作为法定职责，行政机关不能放弃也不能违反，这是行政法的基本原则之一。对于此类案件，如果判决，只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法（如果履行已无实际意义），对于可能急需行政机关履行职责的原告来说，这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益，而如果进行行政调解，则行政机关可以以"作为"程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责，因而无关公权力的妥协和减让，原告也得以迅速实现诉讼目的，从而解决争议，实现双赢。

4、行政合同类案件。现代行政管理中，行政合同是一种普遍的行政现象，近十多年来，随着我国社会经济的发展，行政合同被广泛应用于诸多领域，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，已将行政行为的内涵作了扩大化的解释，"行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为"。这一重大修改，明确将行政合同纳入行政诉讼范围。尽管目前通过行政诉讼途径解决行政争议的行政案件较少，但是随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼必将大幅度增强，因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的，这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础，通过协调来解决双方的争议，更能有效地解决纠纷，定纷止争。

5、其他自由裁量行政行为案件。如，在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中，在规定了幅度的行政处罚案件中，由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权，因而也具备行政调解的可能。

不适用调解的情形：1、具体行政行为合法的案件；2、超越职权的行政案件；3、事实不清、主要证据不足的案件；4、涉及公民身份关系的行政案件。 

（二）适用原则

1、自愿原则。调解尊重当事人的意思自治，调解的提起、终结均以当事人的意志为准。法院在调解时必须要特别注意审查原告接受调解是否真正出于自愿，被诉行政机关有否在背后施加压力，法院本身更不能以明示或暗示方式"以压促调"、"以判压调"、"以拖压调"，防止调解结案率的畸形上升。

2、合法原则。调解的内容、方式和调解结果，都要合法且不损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

3、查明事实、分清责任原则。行政诉讼调解不是"和稀泥"，而是要在对被诉具体行政行为进行审查的前提下进行，必须先查明事实，分清是非，在不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。否则，既放纵了行政机关不依法行政，也不利于对有关当事人合法权益的保护。

（三）行政调解的基本程序设置

1、行政诉讼调解范围法定。只有符合条件的行政案件才可以适用调解。

2、 调解的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼调解必须由合议庭主持，不适用简易程序中的独任制。　　

3 调解的阶段.可以在诉前，开庭前，判决前。

4、审查调解协议的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，不但要审查调解协议合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。

5、调解终局性。经法院确认的行政诉讼调解协议，对双方的拘束力是行政主体不能再作出不同的行政行为，行政相对人不服该协议时，不能再向法院提起诉讼。　　

行政调解作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实。行政调解作为一种制度，虽然在我国还存在现实的法律障碍，但十年多的司法实践，较为充足的法理基础和广泛的行政自由裁量行为的存在和使用，使得行政诉讼调解制度的构建的条件已经成熟。从行政审判角度来说，建立和完善行政诉讼调解制度，是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。是解决行政争议的一种有效机制，是运用司法权促进依法行政，保障公民和法人合法权益的重要途径，是化解官民纠纷，和谐和改良干群关系，确保实现社会稳定和谐的重要保障