一、污点证人的概念与特征

（一）、 污点证人的概念

污点证人（tainted witness）是一个外来词汇在我国语境下的注释性译法，起始于英国有关判例，产生于香港的司法实践。在德国，污点证人又被称作"王冠证人"，在我国台湾地区，则被称作"窝里反证人"。根据我国政府签署的《联合国反腐败公约》中的表述：污点证人指参与犯罪活动的人，为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。在国外，对污点证人含义的解释，出自于美国联邦最高法院的判例，即"政府为取得某些重要的证据，或者比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对同罪或其他案件中罪行较轻或轻微的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据，将不再对其进行刑事追究。"

（二）、 污点证人的特征

第一、污点证人本身具有"污点"，其为犯罪活动参与者并且构成犯罪，若只是一般违法或违反政策绝不能成为污点证人。

第二、污点证人为换取减轻或免除自己的刑事责任的待遇。必须与检方合作，为国家公诉机关作证。

第三、污点证人实际上由犯罪嫌疑人或被告人身份转化过来的，但在共同犯罪中，同案犯是不能相互作证的，而证人又不可以是案件当事人，所以污点证人是一个介于证人与犯罪嫌疑人或被告人之间的概念。第四、污点证人的犯罪污点只能是现在的而不能是过去的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。如果某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一般证人，其过去的犯罪与现在的作证毫无关系。

二、污点证人作证豁免制度的概念与特征

1.污点证人作证豁免制度的概念关于污点证人作证豁免制度（immunity of tainted witness），美国的《布莱克法律词典》中提到，在刑事法领域，作证豁免是指政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证言。通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的约束，因为证言不再使该证人自陷于罪。我国香港律政司《检控政策及常规》规定，刑事检控专员在适当的情况下可以批准免予起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能犯下我国刑事罪行的人。在国内污点证人作证豁免制度有两种不同的观点，其一为："污点证人作证豁免是指证人本身具有一定的犯罪嫌疑，因与已被控诉的嫌疑人的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回避对方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人的罪行的双重目的，由法官签发豁免令后，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件换取证人的指证和证明"。另一种观点是："所谓作证豁免是指具有犯罪污点的人为了国家利益或者公共利益而自愿作为控诉方证人，从而可以减轻或者免除刑事责任追究和处罚的一种刑事司法制度。"前一种观点着重强调保护犯罪嫌疑人或被告人的权利，而后一种观点则在强调保护国家利益和社会利益。但二者共同点有：构成犯罪的污点证人被豁免；豁免的是较小利益而保护的是较大利益；豁免的结果是污点证人被免予起诉或者被从轻处罚。由以上观点可总结出：污点证人作证豁免制度是犯罪嫌疑人、被告人为了免受刑事追诉或被给予刑事上从轻处罚，而向司法机关提供未掌控的有利于追诉案件罪犯的关键证据以换取以上承诺的一种刑事司法制度。

2.污点证人作证豁免制度的特征

第一、污点证人制度的双向强制性。表现在，污点证人一方一旦放弃"反对强迫自证其罪的权利"而选择和控方合作出庭作证，就必须负有强制作证的义务，即便证词对自己不利。而控方一旦对污点证人承诺污点证人出庭作证的条件，司法机关就应当遵守承诺提供豁免，并不得使用污点证人所提供的证据作为不利于该污点证人的证据。

第二、污点证人提供证据的关键性。即污点证人提供的证言是采用常规手段均无法获取的定案关键证据，如果不严格按照以上的限制，容易造成放纵犯罪或者权力寻租的后果。

第三、污点证人作证豁免制度的司法交易性。与辩诉交易不同的是与控方交易主体的不同，由于污点证人可以提供有重大价值的关键证据，而该证据正是控方难以收集的。为了满足侦破案件的需要，司法机关在寻求利益平衡后选择对污点证人的特定罪行予以豁免，以换取对更大罪行的指控。

第四、污点证人作证豁免决定机关的唯一性。是否启动污点证人作证豁免是根据侦查和指控犯罪的需要，并充分考虑案件的性质和相关人员所掌握的证据等情况，由司法机关作出决定。相关人员至多可以提出愿意成为污点证人的请求或建议，而决定权在于司法机关。

三、污点证人作证豁免制度在我国之推介

（一）、污点证人作证豁免制度在我国推行的必要性

1.打击严重犯罪，提高案件侦破率的需要。随着社会的发展，刑事犯罪呈现组织化、隐蔽化的趋势，案件的侦破工作也将面临巨大困难。贪污贿赂、贩毒、走私、黑社会性质犯罪等有组织犯罪呈日益增多和蔓延之势。贿赂犯罪隐蔽性强，有组织犯罪有严密的组织和很强的反侦察能力，对以上案件司法资源的投入和产出不成正比，而引入污点证人制度，通过对于污点证人的司法豁免以换取关键证据，进而实现对重大犯罪的追诉，达到惩罚犯罪的目的。正如贝卡里亚论述的那样，"法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结"。建立污点证人制度对于分化犯罪集团内部，瓦解犯罪集团，进而打击犯罪，维护社会稳定有着积极意义。

2.鼓励证人作证，满足司法实践中取证的需要。如今，面对日益复杂的有组织犯罪，高科技犯罪，贪污贿赂犯罪，黑社会性质犯罪我国相关机关的取证压力巨大，而重实体轻程序的司法传统导致刑讯逼供、暴力取证的现象屡见不鲜，污点证人制度呼之欲出，早日建立这种制度对于司法实践中的取证工作的改进有着重大推进作用。在我国，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，"应当如实回答"，这种义务使其在诉讼过程中处于极其被动得地位，只能为检方追溯提供证据，这对辩方来讲是非方不利的。刑事诉讼的发展历史，实际上就是人权保障不断发展的历史。在中国这样曾经畸重"犯罪控制观"的国家，确立污点证人制度显然具有深刻的社会意义和导向性的价值作用。

3.保障人权，履行公约义务的需要。《中华人民共和国宪法》第23条规定国家尊重和保障人权，我国2000年签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2003签署《联合国反腐败公约》这两个公约要求缔约国"对提供实质性配合的人作出不起诉的可能性"做出规定。在过去我国由于长期不重视保障人权，忽视程序正义，违法取证、刑讯逼供的现象屡禁不止，只要最终的结果正确，方法和过程中的违法便无人追究，变得可以接受和容忍。作为公约的缔约国，作为一个负责任的大国，我国有义务履行公约的，建立污点证人制度。

4.优化司法资源配置，提高诉讼效率的需要。司法资源的有限性，要求我们必须考虑司法资源的运作效益。刑事诉讼是对已发生案件的回溯证明，许多犯罪证据已消失，即使长期查证，也不见得能够完全查清事实。而通过建立污点证人豁免制度，有选择的放弃对一些轻微犯罪的追诉权以换取对指控严重犯罪有利的证言，一方面节约了获取证言的直接成本，可以将节约的资源集中用于侦控其他重大犯罪，实现对更重要的国家、社会利益的保护；优化了司法资源配置。另一方面，缩短了案件的侦控时间，避免了"长期作战"可能带来的司法资源消耗，也避免出现超过法定期间的超期羁押问题，放弃对较轻犯罪的处罚，利用污点证人的证词指证重案犯，并将节约了司法资源投入到其他案件侦查中势必会提高诉讼效率。

四、污点证人作证豁免制度在我国之本土化构想

（一）、污点证人作证豁免制度前提。确立反对强迫自我归罪的特权是污点证人作证豁免制度的前提。反对强迫自我归罪在前文已经做了比较多的论述，污点证人作证豁免制度的产生就是为了降低反对强迫自我归罪的特权对案件侦破，对嫌疑人起诉的难度。如果没有反对强迫自我归罪的特权，那么污点证人作证豁免制度就如空中楼阁，人权将受到非常大的侵犯，试想如果一个人既可以自证其罪，又可以由其他的污点证人指证其犯罪，这将产生什么样的结果？由于我国《刑事诉讼法》第93条规定了被告人有如实陈述的义务，所以在我国不确立反对强迫自我归罪的特权的制度，污点证人制度将起不到应有的作用，污点证人的豁免可能会沦为权力寻租的工具。但是作为将反对强迫自证其罪扩大适用于警察的侦查阶段的沉默权，鉴于国内的侦破水平，将沉默权引入可能会导致大量犯罪嫌疑人不能被起诉，因此沉默权可以考虑在反对强迫自我归罪的特权与建立污点证人作证豁免制度都建立后再将其引入。

（二）、污点证人豁免的范围与对象。污点证人豁免的适用范围应当限制在恐怖主义犯罪、贪污贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及其他造成严重后果，影响巨大、取证困难的对合性犯罪或共同犯罪中。污点证人提供的证据必须是侦控机关难以获得的揭露特定犯罪的关键性事实，因为污点证人制度本身是利益权衡的结果，是牺牲了部分利益与社会正义的，如果能够通过正常的途径获得证据就不能使用污点证人提供的证据。污点证人豁免的适用对象顾名思义是污点证人，但并非所有有污点的犯罪参与者都能成为污点证人。同样因为污点证人制度本身是利益权衡的结果是以丧失一小部分刑罚权换取大部分刑罚权的实现，所以应在法律中明确规定：在对合性犯罪或共同犯罪中处于次要地位或者罪行较轻的犯罪人才能成为污点证人，例如共同犯罪中的从犯、胁从犯；贿赂犯罪中的行贿人、介绍贿赂人等，不能对处于主要犯罪地位、罪行严重的人实行豁免，如犯罪的组织者、领导者或者主要实施者。

（三）、污点证人作证豁免制度的模式。尽管我国刑法关于立功的有关规定与证人作证豁免有许多相似之处，但严格来讲我国的刑事诉讼法上关于证人作证豁免权的规定依然是空白。而在学术界，就我国采用什么样的制度，也存在两种观点：一种观点认为应多采用证据使用豁免，少用罪行豁免。另一观点主张建立完全罪刑豁免。笔者赞成使用证据豁免与罪行豁免并存，因为完全罪刑豁免只有德国和我国的台湾地区在实行。我国的当前形势不可能接受罪行豁免，因为如果采用完全的刑事责任豁免制度，即使有独立的证据证明"污点证人"的罪刑，他们也能"全身而退"，不利于打击犯罪，而且这种以刑事责任为"筹码"的交易豁免与我国现阶段的价值观不符，人们在心里上很难接受。而采用证据使用豁免为主、罪行豁免为辅的污点证人作证豁免制度就可以在一般情况下采用证据使用豁免，即如果以后通过该证据取得其他证据仍可以对其追诉。而对那些本身罪刑不重，又如实供述重要证据的人，则采用罪行豁免。

（四）、污点证人作证豁免制度的程序机制。各国或地区污点证人豁免的适用程序主要有两种方式：一种方式是由检察机关向法院提出申请，由法院审查，并最终由法院决定是否对污点证人予以豁免，最典型的是美国；另一种方式是由检察机关自行决定是否对证人适用豁免，而无须经过法院的审查批准，典型地区是我国香港地区。

笔者认为最理想的程序机制是：首先，污点证人作证豁免的启动权应当在人民检察院，当司法机关要求证人作证时，应告知证人享有不自证其罪的特权。若证人主张该特权，人民检察院必须对此审查，在结合案件的具体情况全面权衡以后，确定是否需要该证人作证。如果该证人的证言或其提供的证据对案件事实查明或各个领域的维护有着重大的意义，就应赋予其豁免权。但是在审查中，必须防止被告人以虚伪的陈述骗取检察机关同意豁免。其次，应明确规定法院对于检察院提出的豁免决定具有司法审查权，对检察院的豁免权进行监督，以防止其对证人作证豁免权的滥用。再次，法院除了审查是否应该给予污点证人刑事责任豁免外，还有权决定是完全豁免还是部分豁免。当然，是否给予罪行较轻的犯罪嫌疑人以刑事责任豁免的启动权还是由检察机关掌握。