传统民法理论认为：违约责任是财产责任，体现损害赔偿补偿的功能,而精神损害赔偿具有惩罚性,需要限制在侵权法领域，学者据此对违约责任和侵权责任采取并列的二元划分，我国的《民法通则》和《合同法》没有对违约责任中的精神损害赔偿问题做出规定，2001年最高法院颁布实施的精神损害赔偿司法解释，明确了侵权责任可以提出精神损害赔偿。但是在近年来的司法实践中，出现了一些围绕人身关系合同违约责任中支持精神损害赔偿的案件，社会效果良好和法律效果正面导向作用，讨论违约责任中精神损害赔偿问题具有现实意义，特别是与精神利益密切联系的人身关系合同。

一、具体案件引出的问题。

笔者曾承办的案件。朱某、李某夫妇之子因病去世，后苏某母亲将苏某过继给二人，共同生活期间二人帮助苏某完成学业。找工作和房某恋爱，在婚礼前数日即2007年5月2日，苏某和房某倡议订立协议，约定其后成为二人家人，履行儿女赡养义务，按月给付生活费，在二人去世后继承财产,如一方违约给付对方十万元作为精神补偿。之后四人共同生活关系良好，苏某和房某也一直给付生活费。后因个性、习惯不合等因素，与二人多次产生纠纷，便带孩子离开。

2010年3月苏某和房某起诉二人请求确认该协议无效。法院审理后认为，协议约定苏某和房某自愿加入并成为家庭成员共同生活，担当二人子女角色、承担子女义务，类似于事实收养关系的民间过继，然我国法律不认可，且苏某和房某已属成年人，该协议违反现行收养法禁止条件应为无效；协议第2、3条具备继承法规定的遗赠扶养协议要件应为有效，如当事人关系恶化致不能继续维持，可协商变更或解除；协议第4条系当事人为担保履行协议1至3条而设定，虽有精神补偿字样，仍系附条件从合同性质的约定违约金条款，因为收养的第1条主合同无效导致违约金条款也无效，同时遗赠扶养协议中苏某和房某负有先给付义务，如不再履行则丧失获得遗产权利，且特别法的继承法中并无继承遗产适用违约金的规定，基于继承涉及的权利义务关系不属于债法调整范围，因此当事人不得自由约定违约金，协议第4条无法补正效力，也无适用时机，应认定为无效。据此法院判决协议第1条中"乙方永远属李家人"及第4条"如有任何一方违反该条约（不管任何理由）必须赔偿另一方拾万元人民币作为精神补偿"的约定无效，驳回其他请求。

宣判后朱某、李某夫妇多次到法庭情绪激动陈述老年丧子痛苦，认为出于做好事帮助苏某反而被误解，精神受到很大打击，法院判决无效后他们的精神损害赔偿被取消了。经多次释明，但限于法律规定，笔者无法明确告知他们可以提出违约精神损害赔偿。之后不久，苏某和房某再次起诉要求解除该协议中遗赠扶养的内容，经过数十次分别做协调工作，最终由苏某和房某一次性贴补朱某、李某夫妇30001元并解除协议。案件虽调解成功，笔者掩卷沉思"如无法调解，该案如何判决？"本案朱某、李某夫妇的精神痛苦显而易见，令人同情，判决不予支持并不违法，但人们对法律公正性认知将会大打折扣。事后，新闻媒体采访了朱某、李某夫妇，反馈信息显示他们相当满意，并向法庭赠送其亲手缝制棉鞋数双，由此可见一斑。

二、人身关系和人身关系合同。

上文的案件当事人约定了人身关系，正是本文需要探讨的违约精神损害赔偿合同的范围，需要先明确人身关系等含义。

1、人身关系。人身关系是指基于人格和身份而产生的一系列的关系总和，即自然人基于相互间的人格和身份而产生的相互关系。民法所调整的人身关系具有：主体的地位平等、与民事权利的享受和行使有关、与主体的人身不可分离的几个特点。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系的内容，归结为人格尊重、人格不得抛弃、不得转让和不得非法剥夺。身份关系的内容是精神的和伦理的权利、权利和义务，具有平等型和权力服从型两种类型。（1）

2、人身关系合同典型类型。

笔者所阐述的人身关系合同，就是指围绕自然人人身权利、与人身主体密切关联、人身主体作为当事人的协议、约定。自然人是肉体和心理存在的复合体，享有健全丰富的精神生活是人的基本需要、基本利益和基本权利，物质性人格权基础之上的精神性人格权是客观存在的。由于精神利益不是能够交换的商品，总是附合于物质性权利内部，出现在人身关系合同中，合同中存在不适当履行、加害给付等违约行为，人身关系合同如违约会损害物质性人格权，同时也会损害精神性人格权，也就是说违约造成精神损害是客观存在的大概率事件。笔者从现有案例中，梳理出以下几种人身关系合同典型类型。（2）

（1）提供愉悦身心的休闲类合同。如冯林、段茜倩诉北京招商国际旅游管理总公司案，原告参加有偿境外旅游，由于被告疏忽未将原告列入名单中，致原告在马来西亚滨城下飞机就因证件不符而被当地政府扣留并遣回。原告以人格权受到侮辱为由请求被告赔偿精神损害，法院依照民法通则第120条的规定支持原告。

（2）解除麻烦、痛苦的美容类合同。如马立涛诉鞍山市东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案，被告为原告做激光扫斑美容手术，术后原告面部出现麻斑，精神上遭受不可弥补的损失，故向法院诉请精神损害赔偿，法院判付精神损害经济补偿费2000元。

（3）对职业发展有重要影响的合同。一些培训合同对个人前途至关重要，一旦违约对守约方的损害也是巨大的。如刘某诉嘉信乒乓球俱乐部以初诊结论（后被法医鉴定所否定）作为依据终止培训赔偿案中，因培训方的错误决定对原告的发展前途带来了不可挽回的影响，法院认为原告的精神损害赔偿请求可依据民法基本原则予以确定，实际上被告的违约行为并未侵犯原告的人格权，属纯合同纠纷中支持精神损害赔偿的案例。

（4）家庭血缘关系的合同。除了上文的遗赠扶养合同，继承协议等，实践中还出现了新生婴儿被他人抱走引发精神损害的案件，还有夫妻婚内"忠诚协议"案件。如宋慧英诉徐州市第三人民医院案，因医院工作人员失误，原告所生男婴被他人误领，原告把别人的孩子当作亲生孩子抚养了两年，发现后起诉，法院依照民法通则第106条第2款的规定，判令被告赔偿原告精神损害抚慰金12000元。

三、精神损害赔偿和理论界违约精神损害赔偿研究的观点。

1、精神损害赔偿。

精神损害的概念。张新宝先生认为:侵权行为法上的损害可分为财产损害和非财产损害，非财产损害又包含人身损害、社会评价的降低和精神损害。学者对精神损害的概念，主要有广义说与狭义说两种。狭义说又称精神痛苦说，指公民因人格受到损害而遭到的生理、心理上的痛苦，致使公民的精神活动产生了障碍;或指公民因人格受到侵害而产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。这种观点认为，只有侵害人格权的行为使受害人精神上感到痛苦，受害人才得向侵害人主张精神损害赔偿；广义说的精神损害是指加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害，包括生理上和心理上的损害，也包括精神利益的损害。该观点认为，精神损害由生理、心理和精神利益三个方面的损害组成。笔者认为，广义说的界定看似较为全面。

精神损害的客体是精神利益。关今华先生的"精神利益说"比较准确界定，该学说认为，权利主体的生活可分为物质生活和精神生活，法律所确立的权利就应该与此对应。物质生活为基础的权利是财产权利，精神生活为主要内容的权利是精神权利。准确地说，精神权利包含着人类生活所需要的各种各样的精神利益，如人身权中精神性人格利益(名誉权、肖像权、隐私权)和物质性人格利益(身体权、健康权）皆包含着精神利益，而人身权中部分精神性身份利益(监护权、亲属权、配偶权)也包含着精神利益。（3） 因此，用精神利益作为精神损害赔偿的客体可以揭示人类精神生活的内涵。

精神损害赔偿的含义。传统观点认为精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，而使其人格权利和身份利益受到损害或遭受精神痛苦时，要求行为人通过财产赔偿的方式进行救济和保护的民事法律制度。起初大部分人认为对精神损害进行赔偿有人格商品化的嫌疑，但随着社会发展变化，人们已经接受精神损害赔偿的现实。综上,精神损害赔偿是民事主体因其他民事主体的行为而造成自己心理、精神上以及精神利益的减损而获得相应民事赔偿的法律制度。

精神损害赔偿的可补偿性。相比财产损害赔偿，精神损害赔偿通常大多无法恢复原状，所以具有金钱可补偿性，方便且高效。当然金钱不是万能的，但它是生活质量的物质基础，金钱赔偿本身无法消除或减轻受害人痛苦的感受，因为精神损害赔偿制度是积极、永远指向未来，目的在于帮助受害人战胜痛苦和精神上的打击。受害人可以用赔偿金，进行一些有利于身心健康的活动，甚至重新缔结人身关系合同，如旅游、休闲、娱乐等从中得到乐趣，达到消除或者减轻精神痛苦的目的，起到平复受害人的精神损害，实现双方的人格平等，所以金钱赔偿是目前比较客观并足以表示加害人歉意的方法。

2、学者关于违约精神损害赔偿的观点。

少数人持赞同观点。有学者认为《民法通则》120条己经规定的姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时可以要求赔偿损失，就承认了精神损害赔偿，也应适用于某些违约行为，如合同法承认的加害给付，在一定意义上也是侵权行为，无论合同法还是侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的，因此具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，提起合同之诉的也应获得赔偿，包括典型的旅游合同中精神损害应当给与赔偿。

多数人持反对观点。有学者认为精神损害赔偿由侵权责任解决，如加害履行等违约行为直接侵害造成合同一方当事人人身、财产权益被侵害，则发生合同责任与侵权责任的竞合，根据责任竞合理论，当事人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，使其利益受到法律的保护。合同责任是财产责任，精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，会使订约时风险极大不利于鼓励交易。在违约确实导致精神损害的情况下，难以通过金钱加以确定，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点，假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义，在合同责任中实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权，反而不利于权利的保护。

四、人身关系合同违约纠纷适用精神损害赔偿。

上文提及数个涉及人身关系合同违约精神损害赔偿案件，仅是司法实务界的探索性质，有必要从理论上研究有无存在正当性和合理性，否则只是个案摸索，难以促进法治进步。

1、关于人身关系合同违约精神损害赔偿的正当性分析。

人身关系合同违约会产生精神损害。违约精神损害本质上和侵权精神损害并无不同，人身关系合同违约产生的精神损害应当得到赔偿。马克思哲学告诉我们，精神利益对物质利益具有依赖性，在实际生活中，人的物质利益和精神利益是密切联系在一起的，人在满足自己物质利益的同时，也同时在某种程度上满足了人的精神利益。但是精神利益具有隐蔽性特点，使它易受损害。心理学实验证明:喜、怒、悲、恐是客观事物刺激人的大脑中枢神经的结果。如果心理上的紧张和压力使大脑中枢神经负担过重或紊乱，便会导致大脑中枢神经出现障碍，使人体的周围神经系统失调，导致受害者产生各种各样的身心疾病。精神损害是一种事实判断，表现在外部就是对加害行为侵害民事主体的权利对民事主体的精神活动产生不利影响，造成的民事主体精神状态的不良改变。现代医学研究也表明，人的精神反应与生理反应有着不可侵害性和一致性，精神上受到的打击和压力，也是通过生理上的病态现象表现出来。笔者认为，在法定权利受到侵害时，表现为侵权情形下的精神损害，在约定权利受到侵害时，表现为违约情形下的精神损害。

人权要求违约适用精神损害赔偿。最初基于对人格商品化和引发滥讼结果的担忧以及精神损害难以金钱量化的考虑，各国立法一直对精神损害的物质赔偿问题持谨慎态度。随着人类自我意识的进一步觉醒和自我价值的发现，人格利益在人类价值体系中的地位日益提升，人们认为金钱赔偿非但不会减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，出现了给精神损害以物质赔偿的迫切需要。同时科学技术的发展，已使人有能力更多地关注更有价值的内心世界。人的尊严、人的精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西，人的价值与尊严成为法律乃至整个人类社会的价值基础，这必然要求法律对人的精神利益的保护越来越周密。精神损害赔偿可以体现法律对人的关怀，同时也可以促使更多的人关注别人的内心世界，更为谨慎地履行自己的义务，在社会中营造更好的人文氛围。正因为如此，扩大精神损害赔偿的请求权和加强对精神利益的保护已成为近代法律发展的趋势。精神损害赔偿的范围从人格权、身份权、物权，到合同中的精神利益，违约中精神损害赔偿由原来的侵权法调整到合同法调整，正是顺应这种趋势的体现。

2、人身关系合同违约责任包含精神损害赔偿的理论依据。

我国法律的包容性规定。《民法通则》第112条规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于一方因此受到的损失。"《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"虽然现行立法中没有违约精神损害赔偿的明确法律规定，但是也没有关于违约精神损害赔偿的禁止性结论。上述条文还包含了完全赔偿的基本要求，显然违约精神损害赔偿也应在其中体现。

合同义务的法定化。侵权行为法上的责任具有法定性，合同法上的责任具有任意性，合同责任以损害与约定合同义务间的因果关系为成立条件。当代合同义务的扩张大势所趋，当事人的意志不再是合同义务的唯一来源。与其建立之初相比，合同理论随着社会变迁发生了很大变化，突出表现在社会施加当事人大量非合同义务如召回义务。由于合同义务扩张，导致非约定义务成为组成，使合同责任带有侵权责任色彩，赔偿客体由单纯的履行利益损害，扩大到财产损害和精神损害，违约责任的救济范围在趋向和侵权责任一致。任何法律体系的设计，必须能够解决实际问题，并不断适应社会的发展，学者不能把研究解决问题的思路局限于传统民法逻辑体系框架。

3、建立人身关系合同违约精神损害赔偿制度之重要性。

外国法中可借鉴的合理规定。世界两大法系，都有违约之诉精神损害赔偿的实践，应把握法的精神和时代脉搏，不应固守违约与侵权责任的二元划分。英国传统的合同法理论与司法判例对违约精神损害赔偿持否定态度，到了20世纪70年代，开始创造了许多违约适用精神损害赔偿的例外。美国的判例、立法与学说对此问题的态度与英国基本相同，即一般情况下不承认对精神损害的合同救济，但在例外情况下也给予救济。法国在合同法领域是否为精神损害提供救济长期存在争论，之后《法国民法典》明确承认了精神损害的物质赔偿，而现在的法律规则已经承认了违约的精神损害赔偿责任，其包括范围非常广的非金钱损失。其中一个经典案例是1932年赛努商事法院判决剧院广告画上名字未按约定使用大号字体突出而承认精神损害，首开违约精神损害赔偿先河。（4） 需要大书特书的，《德国民法典》明确规定了能够请求非财产损害赔偿情形以列举为限，德国法院以宪法保护人格之规定为依据，创设了"一般人格权"，认为名誉、隐私等人格利益被侵害时，可以请求精神抚慰金，另外还创设了"非财产损害的商业化"，是指凡交易上可以支付金钱方式"购得"之利益(如享受愉乐、舒适)，此种利益即具有财产价值，从而对其造成之损害应属财产上损害，被害人可以请求金钱赔偿。

有利于我国统一民事责任制度的完善。民事责任体系的协调和完善在制度层面上不能缺损精神损害赔偿。笔者认为，违约和侵权都是构成民事责任的原因，造成的损害后果都可能包括物质损害和精神损害，可以基于侵权或者违约主张财产损害赔偿，自然也可以主张精神损害赔偿。现代民事责任具有多样化，且不同责任形态之间相互渗透，把精神损害赔偿引入合同责任符合上述趋势，有利于统一民事责任理论的形成与制度的建构，可在变化的价值观念下适应社会需要，贯彻公平正义理念，稳妥保护当事人利益，有利于统一民事责任体系完善，促进我国民法学的发展。

司法实践的现实意义。依照传统民法理论，在违约导致精神损害的情况下，受害人可以依据责任竞合制度，选择侵权损害赔偿。责任竞合制度的存在意义在于赋予当事人根据各自的情况选择违约之诉还是侵权之诉，以实现对自身权益的最大化保护，但是强行要求当事人在受到精神损害时只能选择侵权之诉是不能有效保护受害者权益。因为责任竞合理论的前提是违约必须同时也构成侵权。如果出现违约而没有构成侵权，但伴有精神损害的情况时，责任竞合制度便凸显出"真空地带"，法官也将陷入价值选择的两难境地。（5） 另外侵权责任要求原告承担更多举证责任，实行更严格的归责原则，在赔偿范围、义务内容、免责事由、诉讼时效等多个方面具有显著的不同，当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。破解责任竞合制度对精神利益保护的局限性的最佳途径应是法律允许违约之诉中适用精神损害赔偿，使权利得以充分保障。

4、人身关系合同违约精神损害赔偿的需要明确的几个问题。

明确责任方式为金钱赔偿。有损害就有赔偿，任何赔偿最终都是转化为金钱的给付。世界各国通行的立法模式，主要以金钱抚慰受害人所受的严重精神损害，这种责任模式也起到导向权利维护，方便进行诉讼外和解和人民调解，所以应当明确违约精神损害赔偿是一种金钱责任。

单独不可诉性。违约精神损害赔偿的原因行为是基于合同，并由履行合同中违约行为造成，因为法律明文规定违约责任中有继续履行的方式，笔者认为在合同可以继续履行的情况下，不能单独提出精神损害赔偿诉讼，因为合同如果继续履行，造成损害的前提将趋于消失，从鼓励交易、节省司法资源角度应当加以限制，反之当合同被依法解除或者本身特性无法履行而终止时，精神损害处于无可避免或者无可消除的确定状态，可以合并提出精神损害赔偿诉讼。上文的朱某、李某夫妇案件便是如此。

赔偿数额抽象化。违约精神损害结果难以衡量，且因时间、地点不同而千差万别，如何确定数额是必需又棘手。精神损害是个主观化的概念，人们无法用一个确切的数额对此加以评定，我国是个幅员辽阔，又多民族的国家，各地区的生活水平不同，甚至存在着相当大的差距，加之社会在不断的发展和变化当中，经济不断的飞速发展，今日制定的数额，可能成为明日的制约，所以没有必要将赔偿数额具体化。在对其进行赔偿时只能是适当的给予赔偿，只是一个参考多种因素评定的大概数额。同时应当兼顾个体和社会，笔者认为在立法上必须注意被损害利益大小，反对目前出现的很多不顾实际情况漫天要价的精神损害赔偿主张，"经济基础决定上层建筑"，我国目前的经济状况决定了赔偿数额不能过高。

明确赔偿所依据的时间地点。具体的时间有损害发生时、诉讼时和判决时，不同时间对应当时的生活水平就会有所不同，损害的发展程度也会有所不同，依据不同的时间标准，得到的赔偿数额也就不一样。所以立法应确定一个合理的时间标准。笔者认为，参照法不溯及既往原则，以损害发生时作为确定精神损害赔偿数额的确切时间点，地点以受诉法院地为准。

合同中约定的精神损害赔偿。处理精神损害赔偿应当以现行法律为依据，对于当事人在合同中约定的精神损害赔偿的条款效力问题，尚无定论。司法实践也不统一，有人认为既然精神损害赔偿是法定主义，那么不允许当事人以约定来排除。还有人认为，应充分理解立法精神，确实尊重当事人的意思自治，在司法领域的合同场合，应当允许当事人约定精神损害赔偿，此时当事人提起违约之诉主张精神损害赔偿的，法院应当支持。

合同类型化限制范围。笔者认为，法人或者其他组织属于拟制人格，没有精神利益，所以当事人作为法人类的商事主体订立的合同，不能适用违约精神损害赔偿，应当能够将合同当事人限定在自然人，主要是与人格、身份权利密切关联的部分合同，如上文提及的几类合同。

赋予法院自由裁量余地。立法者的局限及社会环境限制，无法实现完美无缺，而赋予法院自由裁量余地是必要的，近年来统一司法考试和在职培训等，培养了一大批全国知名的专家型法官，具备必要的智力基础，同时上级法院在司法实践中也不断地积累判例，总结出一些典型案例，得出各类案件各种情形下大概的精神损害赔偿数额，因此在遵守前述规定原则下，法院可以酌情处理。还可以国家制定统一的指导性意见，然后由各省级高级法院根据各地实际情况自行制定实施办法，报最高法院批准后实施。

五、结论

大陆法系严谨的法律逻辑体系是我国民法学的理论框架，许多学者基本上在此逻辑体系框架里研究问题、提出解决方案，对于违约精神损害赔偿问题，学者比起法官要保守一些。

我国是一个正在迈向现代法治社会的国家，在人格精神利益日益受到重视的今天，漠视权利主体的精神损害而不为其提供司法救济的决非现代法治国家所为。因违约而使当事人遭受的精神损害是客观存在的，而在现有法律框架之下，受害人所遭受的这种精神损害却不能得到法律的保护，为此应该从理论和制度层面进行突破或完善，以实现对特定情形之下的违约精神损害进行救济。从国外立法与司法实践的历史进程看，违约精神损害赔偿制度的建立都有一个循序渐进的过程。笔者以为在承认该制度的同时应对其进行严格的限制。建议借鉴英美国家的立法与司法实践，在未来的民法典或相关的司法解释中，对该制度作出明确规定的同时，以列举式对存在精神期待利益的合同纳入其中，结合"能动司法"的理念，坚持民法的权利保护精神，运用借鉴他国方法，对违约造成精神损害场合是否予以赔偿应持开放的观点，用发展的眼光看待，实现个案公平正义，促进全社会对法治的信仰和自觉遵守。