【论文提要】物权是市场经济运作的基础,是社会生产得以顺利进行的前提。物权对社会的发展有着极其重要的意义，而用益物权是物权法中十分重要的制度，与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权，具有与担保物权不同的法律属性，这主要体现在：用益物权是直接支配他人之物的物权、内容是利用物的使用价值、客体以不动产为限、是独立性的物权、其实现通常以占有标的物为前提等。《物权法》的颁布，弥补了此前我国用益物权制度相较于担保物权制度在体系上的缺陷，第一次在立法上确立了用益物权的体系，《物权法》用53个条文较为系统的构建了有中国特色的用益物权制度框架，满足了社会经济生活的需要，但就用益物权制度的构建尤其是完善，一直是重中之重的问题。因为该制度的完善涉及以下两个问题：一是如何打破以所有制概念为逻辑起点的土地用益物权体系将成为完善现代用益物权制度的一个关键。在这一过程中,私权的理念得到进一步彰显：二是怎样去突破传统用益物权理论的束缚,站在一个新的角度去重新认识现代用益物权制度。

一、用益物权的法律属性

用益物权就是非所有人对他人所有的不动产或者动产依法所享有的占有、使用和收益的权利。用益物权是在他人所有之物上设定的物权，是他物权的一种。其特点是：用益物权是因所有权人的意志或法定的一些原因形成的对他人之物的一定期限的占有、使用和收益的权利，它的创设实质上对所有权构成了一种限制或者说负担，一旦设定后，用益物权人就具有了对抗包括所有权人在内的世人的特性，这时的所有权就"虚化"为一种价值上的支配权。用益物权制度的核心是调整两个方面的法律关系，分别称为用益物权的内部关系和外部关系。内部关系是设立时所有权人与用益物权人的关系，这种关系的基础其实是合同确认的债权关系，这个意义上的用益物权无非是物权化的债权，而实现债权向法定物权转化的法律机制主要是"类型的法定化和内容的法定化"，正像陈健先生所说，用益物权是"站在债权关系与物权关系的交界线上"。外部关系是指用益物权设定以后用益物权人与不特定世人之间的关系。法律赋予了用益物权对抗世人的效力，这也是它作为物权的基本特征，用益物权人可以排除一切人的干预占有、使用客体物，即使所有权人及其受让人也得忍受。以这种效力为源泉，用益物权拥有了物权的共性：支配性，排他性，法定性，公开性。同时也衍生出了用益物权的特性：以不动产为客体；直接占有支配客体物并用益；属于定限物权；有期限；是独立的财产。其属性具体表现为：

（一）用益物权是权利范围受到限制的物权。用益物权并不包含对标的物的处分权能。既不能对标的物进行出卖、赠与等法律上的处分，也不能对标的物进行毁损等背离用益目的的事实上的处分。

（二）用益物权是优先欲所有权的物权，所有权人只能在不妨碍用益物权人行使权利的条件下和范围内，来行使自己的所有权。

（三）用益物权是有期限的物权。用益物权只能存续于一定的期限之内，不可能永久存续。期限既可以是法定的，也可能是约定的。

（四）用益物权支配内容是物的使用价值。用益物权着眼于标的物的使用价值，目的在于通过使用他人之物，来满足自己的生活、生产等需要，社会功能在于增进物尽其用的经济效用，调剂所有与利用的冲突。

（五）一般而言，用益物权为独立物权、主物权。该权利一旦设立，便独立存在，并不依附于其他权利。这不同于担保物权，其必须依附于其所担保的主债权。

（六）用益物权的标的物通常限于不动产。从立法体例上看，一般仅对不动产可以设定用益物权。因为动产以占有为公示方法，难以表现较为复杂的用益物权关系。而不动产以登记为公示方法，可以清晰地表达标的物上的各种权利关系。另外动产的价值相对较小，如确实有使用的必要，也可以通过购买、借用、租赁等方式解决。

二、比较法上的用益物权制度

在罗马社会，用益物权的产生和发展过程大致可表现为：从

地役权到人役权，再到永佃权和地上权的过程。这三个阶段实质上也将用益物权分为三类，第一类是地役权，即基于不动产的相邻关系产生的，为了使用自己不动产的便利而使用他人土地或房屋的一种权利；第二类是以用益权为代表的人役权，人役权是所有权人为特定人的利益而设定的，赋予该特定人为了自己的利益而使用和收益特定物的权利，主要是为了解决特定人的生活或者养老问题，而不是所有权人基于自己的利益将该物交给他人使用；第三类为永佃权和地上权，分别针对农村土地和城市土地，这两种制度的建立使原所有权人和他物权人共同分享或分割分享同一块土地利益的制度安排出现了，有学者甚至将之概括为"所有权的分割"。从古罗马社会开始随着社会的需要而逐渐发展演变而形成的用益物权体系在大陆法系被有选择的继承下来：地役权在所有大陆法系国家得以确认和规范；人役权也基本上为大陆法系国家所接受；地役权已经被普遍确认，而永佃权在大多数国家却消失了。从用益物权制度的产生和发展过程来看，地役权或人役权均起源于个人（土地）所有权为基础，永佃权和地上权也产生于土地所有权在大地主手中之时，可见传统的用益物权是以个人所有权为基础的概念。当然，物权，包括用益物权，是一个与社会互动发展的概念，其种类会有所扩展，但是，"用益物权是以私法上的所有权为基础的"作为基本理念应该得以贯彻，那些过多受公法因素渗透的新型物权不应该或者说应该予以避免让其取得用益物权的地位，而一旦将一种新型物权归入用益物权的"大旗"之下，就应该使其具备用益物权的基本特征，避免其私法性的损失。由于各国的国情不同，因而物权法规定的用益物权的种类亦不尽相同。在罗马法中，用益物权包括役权、永佃权、地上权。其中役权分为地役权和人役权，人役权又包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权；

《法国民法典》规定了用益权、使用权和居住权、地役权。这种规定沿袭了罗马法中的用益物权的分类，即把役权分为人役权和地役权，前三种用益物权都属于人役权的范围；

《德国民法典》规定的用益物权包括：地上权、先买权、土地负担、役权。其中役权包括地役权、用益权和人的限制役权；

《日本民法典》规定了地上权、永佃权和地役权三种用益物权；《瑞士民法典》只规定了役权及土地负担，役权的具体种类包括地役权、用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利。从这些规定中，我们可以得出两点认识：一是用益物权大多是以土地为标的的不动产物权，二是地役权、地上权、用益权是用益物权的最基本形态。

在我国古代法中，用益物权包括地上权、地役权、地基权、永佃权、典权。 这些用益物权基本上都是以土地为用益物的，反映了我国古代农业经济的特点。在清末起草的《大清民律草案》中，规定了地上权、永佃权和地役权三种用益物权。之后，北洋政府和国民党政府的民法都规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。

刚刚修订过的我国台湾民法典中，也是只规定了地上权、永佃权和地役权。我国《澳门民法典》规定的用益物权稍为复杂，包括用益权、使用权、居住权、地上权和地役权。

以上规定可以看出，在各国的民法传统中，用益物权以地上权、永佃权和地役权为主要权利，但是，对于建筑物的用益权也有很多规定。对此，应当尊重传统的用益物权体系，将最传统的、最实用的用益物权加以规定，使用益物权体系不脱离各国物权立法的主流，不违背物权法的立法传统。

三、对《物权法》中用益物权制度的评析及完善之处

1986年《民法通则》的颁布，是我国民事立法的一个里程碑。它以"与财产所有权有关的财产权"概念代替了用益物权的概念，规定了属于用益物权的国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权、相邻权。除《民法通则》规定的用益物权外，我国的其他特别法中还规定了渔业捕捞权、狩猎权、水权等用益物权。最高人民法院的司法解释中还确认了典权和地上权的制度。《物权法》的颁布，弥补了此前我国用益物权制度相较于担保物权制度在体系上缺陷。《物权法》在第三编第十章到第十四章，用53个条文较为系统的初步构建了有中国特色的用益物权制度框架。从用益物权的种类来看，地役权属于我国物权法上的新制度，土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权在我国现行法律体系中已作规定，《物权法》对部分问题进行了具体化、修改和补充。另外，《物权法》总则编的原则性规定和所有权编第40条、105条、116条适用于用益物权，担保物权编第180条、182条、183条、200条、201条对建设用地使用权和土地承包经营权的抵押问题作出了规定。《物权法》上述条文和《民法通则》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》以及相关法律法规一起，构成了我国现行的用益物权制度。

（一）《物权法》第117条规定："用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条文对用益物权的界定难以揭示各种用益物权形态之共性及本质。用益物权,是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物,其中的他人,原则上为对物享有所有权的人,也可以是对物享有用益物权的人;他人之物,主要为不动产和不动产权利,也包括自然资源,但不能是动产。用益物权的内容,为对物使用价值的支配,可以具体化为占有、使用、收益权能。但并非各种用益物权的内容均包括上述三项权能,而可能只有一项或几项权能。用益物权人不能对标的物进行事实上的处分,但独立性用益物权还应当包括权利处分的权能。

（二）严格的物权法定原则及其潜在问题。《物权法》第5条规定是较为严格的物权法定原则。曾经出现的典权、居住权等被排除出了物权行列。这将会使法院在面对这些物权纠纷案件无法可依，笔者认为，应在物权法中增加以下内容：

1、增加典权。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。在我国的一些司法解释中曾涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。

我国现行法律禁止土地所有权的民事移转，土地所有权转移的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地，这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。"随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也就会成为典权的标的。"我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。典权的问题，虽然现在的实践当中还不多见，在50年代较多，后来才逐渐地减少了，原因就是在很长的时间里，民事主体没有什么不动产可典的了。然而，典权是中华法系的遗产，今后还是会继续存续下去的。例如，房屋的问题是可以出典的，承包的土地是否可以出典，其实典权就是一个融资的渠道，是一个很好的融资方式，建筑物和土地出租可以，出典也应该可行。设立这样的一个融资渠道，有利于社会，也有利于个人。现实中已经开始有这样的案件了，因此有必要规定。如果不加以规定，在物权法定的原则下，出现典权纠纷就解决不了，因为没有法律规定。台湾在90年代典权案件大幅增加，一年台北就有2000多件。原因就是人民有了房屋，和地皮连在一起，就有了典权的基础。因此，制订典权是一个很好的选择，是所有权人合理利用所有物的方式。仅仅规定定期买回的权利还不足以代替典权。

2、增加居住权。居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。我国现行的法律中，使用所有权人以及租赁、借用（借用借贷）来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的状况以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形成，居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、抚养和扶养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。居住权，既是一个老的权利，也是一个新的权利。它解决的是一个所有人对自己所有的房屋的支配问题。居住权即准许他人在自己的房屋中依照物权的规则合法使用。对此，规定在哪个地方都不合适，规定一个新的权利，就我们物权法的一个特色，又是生活中的急需。在现实中是有很多不同的情况的。居住权问题，也不能说就是家庭成员之间有居住权，别人的互助，也是可以的。规定这个权利可以解决社会的问题，是十分必要的。目前，老年人同居的问题非常普遍，房屋的问题就很难解决。未婚同居的老头和老伴，老头死了，就把房子交给老伴使用，老头的子女就欺负她，因为法律上没有居住权的规定。老人的遗产可以给儿子继承，但是在一定的时间里交给别人包括未婚同居的老伴居住，经过登记，就是成为物权，没有所有权，不能处分，所有权不改变，但是解决了实际问题。从各方面的利益看都好。房子的问题，是使用、收益的问题，有合同关系的，放在合同法中，没有合同的，就放在物权中。就像农村土地的问题，在本村的是社员权的问题，在村外的，就是合同中的问题。就像典权设立也是合同，也放在物权中，这就是中国的传统。

3、用益物权类型还应该进一步发展。要增加新的用益物权的形式，应规定地上权。在西方市场经济国家，以所有权作为基础的不动产权利，在所有权上面准许设立地上权等各种各样的权利来满足市场经济的提高。但我国，土地所有权不能进入市场，只有使用权能进入市场，所以国有土地使用权在我国发挥的作用就如一般市场经济国家的所有权一样。在其他国家中除了一种基础的所有权能够进入市场交易机制之外，还有地上权等等各种权利；但是在我国能够进入交易机制的就只有国有土地使用权这么一种权利，而没有其他能够进入交易机制的权利，所以它不能够满足我们现在市场经济的日益发展的需求。我们法律上如果承认了地上权，就能解决很多问题。

（三）部分用益物权制度的高度抽象化和理论化造成的问题。部分用益物权制度的高度抽象化和概念化，可能会对《物权法》的理解、适用造成一定的困难。故需要立法机关和司法机关及时尽快作出适当解释，以确保立法意旨的贯彻。

（四）用益物权中的动产上的用益物权问题。物权法第167条规定："用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"按照这条的规定动产就可以设定用益物权，但是按照物权法定原则内容、种类由法律规定，用益物权恰恰没有规定动产用益物权。用益物权只设定了四种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，动产如果设定用益物权呢？德国人规定了用益物权是可以适用在动产上，但德国对用益物权有明确的规定，他们认为："如在动产上设定用益权，所有人必须将物交给取得人，并且双方当事人必须达成关于取得人享有用益物权的合意，准用第929条、第930条、第931条、第932条、第933条的规定。他们对于动产的内容、种类、方式都有明确规定，而我们的物权法只规定了动产可以设定用益物权，但后面没有说怎么设定，而且也没有任何的种类规定。因此我国在动产设定用益物权并不可行。

（五）分层地上权的规定过于简略，不利于制度建设和纠纷解决。《物权法》第136条规定："建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。"本条确立了分层地上权，并且确保了在先用益物权与新设立分层地上权之间的冲突解决规则。但这样的分层地上权规定，显然过于简略，不具有可操作性。分层地上权作为一种新兴的现代用益物权，有独特的调整范围，将传统的平面意义上的地上权制度立体化，弥补现代社会的土地资源不足，提高土地利用率。确认分层地上权，对于解决实际纠纷具有重要意义。既然土地的分层利用已经是不可避免的，那么分层地上权的设置就必然会带来新的问题，例如分层地上权之间的相邻关系和地役权问题，特别是纵向的支撑问题。美国法学会《侵权法重述·第二次》第三十九章支撑土地之利益，将分层地上权之间的关系分为侧面支撑和地下支撑，这种思路值得借鉴。未来基于分层地上权的纠纷，将远复杂于传统地上权之间的关系。故应该允许分层地上权人之间约定地役权，用相邻关系作为处理纠纷的基本原则。

注释：

1、钱明星：《物权法原理》，法律出版社2005年9月版，第103页。

2、李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年6月版，第84页。

3、杨立新、尹艳：《我国他物权的重新构造》，载《中国社会科学》1995年第3期，第83页。