论文提要：2008年，十一届全国人大常委会第五次会议初次审议了《中华人民共和国国家赔偿法修正案(草案)》。该草案及说明在中国人大网(www.npc.gov.cn)公布，并向社会公开征集意见，这一举措引起社会大众的关注与讨论。2010年4月29日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》，修改后的《中华人民共和国国家赔偿法》自2010年12月1日起施行。该法第三十五条中，精神损害赔偿的金钱赔偿方式正式被写入法律。本文试就国家赔偿中精神损害赔偿的相关问题进行研究，对完善立法提出建议。（全文约7400字）

导言：

人格权是公民依法享有的一项最基本的宪法权利，一切国家机关、个人、团体、组织都应当以宪法作为活动的根本准则。国家机关工作人员因违法行使职权侵犯公民人格权并造成损害的，国家同样应当承担赔偿责任。有损害的产生则必有与之范围相当的赔偿或补偿，这是现代法治国家对其社会成员应作出的基本承诺。随着物质经济的发展，我国的法律进一步趋于完善。人们日益增长的基于精神层面上的需求，带给我们的越来越多的思考。

精神损害赔偿问题，作为一个争论的热点，出现在国家赔偿的范围之中，这是社会发展与法制健全的必然结果。我国国家赔偿法自颁布实施的十五年来，在限制滥用公权力、维护公民合法权益、保障其获得赔偿的权利上起到一定的作用，虽然从在社会中的实施效果上来看，由于法律条文可操作性的缺乏而造成实际获得赔偿的案件并不多，没有达到民众的预期，却为在国家赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了基础。国家赔偿制度的完善与发展，是衡量民主法治进程的标准之一，所以在国家赔偿中增设精神损害赔偿的重要性就更加显而易见。

一、我国国家赔偿中精神损害赔偿之立法修正

国家赔偿法源于民法，或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。

我国国家赔偿采用的主要是违法归责原则。对违法作广义上的扩大解释，即包含以下四点：

（1）违反明确的法律规定，干涉他人权益；

（2）违反诚信原则、尊重人权原则以及公序良俗原则，干涉他人权益；

（3）滥用或超越行使自由权，提供错误信息、错误的指导、许可或批准，造成他人权益损害；

（4）没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。

从一定程度上来看，我国的国家赔偿法应表述为国家责任法。

我国自1995年1月1日起施行《中华人民共和国国家赔偿法》，当时理论尚不成熟、适用范围也较狭窄，重点是，在当时民事侵权案件中，对公民的生命健康权遭受侵害所造成的精神损害不予赔偿。2001年，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布，开始对公民的生命健康权遭受侵害所造成的精神损害给予赔偿。与此同时，国家赔偿法并未作相应修改，依旧不予赔偿，在历经十五个年头的风风雨雨之后，已渐渐跟不上时代发展的步伐。

精神损害，是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产上的损害。表现为精神上的恐惧、悲伤、失望、忧虑、不安、意志消沉、绝望等情绪，一般由侵犯人身权造成，如人格尊严、生命健康，也不排除因侵犯财产权而引起。

精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法来进行救济和保护的法律制度。我国《民法通则》第一百二十条规定了基本的精神损害赔偿，在《妇女权益保护法》和《消费者权益保护法》等法律中，也有一些精神损害赔偿的规定。

精神损害赔偿是侵权行为法中的一项重要内容。国家赔偿法，作为一种特殊的侵权行为法，理应包含精神损害赔偿的内容。国家赔偿法上的精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。目前，此项内容已在我国的国家赔偿法中得到初步肯定。

《中华人民共和国国家赔偿法》第四章赔偿方式和计算标准中，第三十五条规定："有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。"

金钱，作为价值的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但它可以使受害人感到慰藉，并能使其在其他方面得到精神的享受。

低标准的赔偿会产生不利后果：

（1）受害人所受之侵害得不到充分补偿，从而有可能产生对法律的不满，对国家机关甚至对整个社会的不满，所积累的怨念如长期得不到排解，社会正义如长期得不到充分伸张，国家机关及其工作人员在人们心中的形象必然受损；

（2）过轻的惩罚，不足以威慑违法的国家机关及其工作人员，从而造成恶性循环，可能会导致继续践踏公民、法人或组织的合法权利，继续践踏法律。

我国国家赔偿法的这一修正扩大了精神损害赔偿范围，确立国家赔偿中精神损害金钱赔付方式，虽然规定较为模糊，赔偿金计算标准尚未明确，欠缺可操作性，但新增的这部分内容，正体现着我国正在以积极的态度用立法形式促进我国社会公平正义的努力过程。想要让更多的人得到法律救济，就要从多方面把握，包括从国家性质、公平正义的理念，保障国家管理秩序和维护社会稳定等方面考虑。

二、完善我国国家赔偿中精神损害赔偿之必要性

（一）宪法要求

我国现行宪法第三十八条规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"

宪法对本项的规定由来已久，《五四宪法》第九十七条规定，中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。

从五四宪法第九十七条到八二宪法第四十一条第三款，对国家赔偿所作的原则性规定，都对受到精神损害的公民应取得精神损害赔偿的权利加以肯定，体现了宪法的保障公民权利原则。

（二）公平诉求

国家机关侵权与民事主体侵权的区别只是在于主体不同，行为本质上没有区别。传统的理解没有把国家同一般的民事主体进行合理的对等，而往往把国家和行政机关置于高于公民的特权地位。从某种程度上讲，国家机关与民事主体权利义务具有一定的对等性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方式也应在立法和实践上进行统一。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公民造成了精神损害，均应给予受害人以法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的请求权。

相对于民法中对精神损害赔偿的规定，同一层面对比下的矛盾不断显现，并使得矛盾日益对立、激化，造成了社会不公平状态的不安后果。此所谓不患贫，而患不均，不患寡，而患不安。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此之大的差异。

相同的侵权行为，造成不同的赔偿结果，使国家在侵权行为中享有了特权，于自然人，而不平等。和目前日益严重的道路交通事故案件处理过程中所产生的同命不同价现象一样，都是有悖于法律面前人人平等原则的，都是不利于公平正义的实现的。

通过修正，使国家在法律关系之中国民化，将国家之侵权行为民事化，促进了民主，是中国法制史上的一大进步。

（三）监督公权

对公权力进行监督，即限制权力滥用。国家精神损害赔偿就是以支付金钱的方式来追求心灵创伤的弥合。不仅抚慰受害人的心灵，还以另一种方式提供精神补救，并且是对加害人的非难。同时，要求有故意或重大过失的公务员支付部分或全部赔偿费用，显然，这样的通过物质形式的制裁与监督更具效率。这种经济上的制裁与威胁，不仅可以促进国家机关及其工作人员依法行使职权、提高工作效率，更有助于促进国家机关及其工作人员岗位责任制的进一步完善。

国家赔偿法的本意就是要依法限制权力的专横和滥用，但由于归责原则过于简单，免责条款过于纷繁，使得法律对于权力的控制效果并不显著。许多国家的国家赔偿在原有的基础上逐步推行公平原则、无过错原则、危险责任原则等原则来弥补不足。如法国在司法赔偿领域实行无过错原则辅之以过错原则；又如德国在刑事赔偿中实行无过错原则兼顾公平原则等。这些都是具有参考价值的做法，是对权力滥用更好地监督，也是对受害人权益更好地保护。

从国家赔偿责任的性质来看，我国的国家赔偿是从传统的民事责任中分离出来的，现已发展成为一种独立的国家责任，而非归属于民事责任。我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》 的颁布，确认了我国国家赔偿责任的性质是自己责任，无论公务员有无主观过错，只要损害发生在国家权力运作过程中，由违法行为所引起，国家都要负赔偿责任。

（四）国际趋势

国家赔偿是从民事赔偿中发展而来的，两者有许多相通之处，都是对受损权益的恢复和补救。各国在国家赔偿具体制度的设计与操作上各不相同。在美国，国家赔偿在归责原则、诉讼程度以及赔偿范围等方面都与民事赔偿基本相同；而在法国，二者间则存在很大差别，国家赔偿是独立的法律制度，法律原则是由判例产生，不适用民事赔偿的规定。

国家赔偿制度是人类社会发展到特定历史阶段的产物，其最早出现于十九世纪七十年代，至今只有一百多年的历史。西方国家的国家赔偿制度的产生和发展，大体经历了三个时期，即从否定至相对肯定，到最后的全面肯定。

在二战后逐渐成为主流的保护人权思想，使国家赔偿进入全面肯定阶段，成为世界潮流的方向。重视精神损害的国家赔偿成为各国国家赔偿法重要的价值取向之一。但相对于民事赔偿而言，国家赔偿并未实现全面肯定，仍存在着很多禁区，即国家为自己保留的特权。

《美国联邦侵权赔偿法》规定："美国联邦政府，依据本法关于侵权行为赔偿之规定，应在与私人同等的方式和限度内，承担民事责任"；《德意志联邦共和国国家赔偿法》第7条第1款规定："对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应予以金钱赔偿"；《日本国家赔偿法》规定："对于被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，斟酌被害人之社会地位或过失程度及遗属生活状况，应赔偿慰抚金"

三、完善我国国家赔偿中精神损害赔偿之可行性

（一）物质基础

在国家赔偿法立法之初，基于对当时国家国情、国库财力的考虑，我国是处于社会主义初级阶段的发展中国家，市场经济刚刚起步，财政状况并不算富裕，而国家赔偿是由国家财政支出的，故国家赔偿的范围不宜过宽。这正是造成现行国家赔偿法限制可赔范围、否认精神损害赔偿的重要原因。但是，从法律角度来看，赔偿与赔偿主体的负担能力并没有必然联系，一个人并不能因为负担能力有限，就对自己的侵权行为少负或者不负赔偿责任。

经过二十多年的持续稳定发展，我国的综合国力不断增强，已经具备了相当的财政实力，作为国家赔偿的强大后盾，具有较为良好的履行能力。从国家经济承受能力考虑，承担精神损害赔偿责任并不一定会给国家造成过重的财政负担。而且国家承担精神损害赔偿责任，也并不完全等同于加大国家的财政支出，因为国家对因故意或重大过失不法侵害公民合法权益的执法人员还享有追偿权。

（二）政治考量

精神损害对一些受害人来说，更甚于人身损害或财产损害，如不予以适当的赔偿，将难以弥补其损失。确立精神损害赔偿，既有利于对受害人的救济，也有利于公民与政府间新型平等关系的形成。因为，公民的人格尊严同样需要赔偿法律的认可与保护。

人们在物质上获得一定的保障后，就会更加渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步丰富与满足。国家，作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的各类合理需求，强化人民的满意程度，以求实现公民与国家形成良性互动，来适应建设和谐社会的需要。于是，完善国家赔偿法中精神损害赔偿制度就有了坚实可靠的民意支持。

建立我国的国家赔偿责任制度，应考虑我国的国体、政体及国家职能诸因素，并应以国家与人民之间的关系为出发点。我国民法对侵权行为造成公民、法人或其他组织非物质损害的情形已有赔偿规定，在实际生活中已有赔偿案例，并取得了良好的社会效果。精神损害赔偿制度确立后，将会迎来相处得更为和谐更为融洽的国与民的关系。

（三）文化传承

根据十八世纪资产阶级革命家卢梭提出的主权在民学说，国家主权是社会契约的体现，是由全体公民所享有的、不可转让的权利。国家和人民之间，是委托与被委托的关系，国家成为公共意志的执行人，是社会的公仆。国家不是主权的持有者，必须执行和遵守人民制定的法律并接受法律的制约，违法者应承担相应的法律责任。

主权在民思想的进一步深化和具体化为法律面前一律平等思想。当国家执行公权力时，国家与公民之间是管理者与被管理者、权力与服从的关系。公民必须服从国家的管理，服从国家权力。但是当国家公务人员在公务活动中，侵害了公民的合法权利，国家应负赔偿责任的时候，国家与公民不再是管理者与被管理者之间的权力与服从的关系，而是民事法律关系中的平等主体之间的关系，这种关系就如同民法上公民同公民之间的关系一样，是完全平等的。国家与公民在国家赔偿制度之中，实行的是法律面前一律平等的原则。

在普通法系国家盛行的法律拟制说认为，国家是一个拟制的法人，和普通的法人一样，对其不法行为应同样承担责任，同样受法律支配，国家赔偿在性质上与一般的民事责任没有差异。

四、我国国家赔偿中精神损害赔偿制度之构建方案

（一）实施困境

精神损害的普遍性在于，只要有国家侵权的发生，无论是侵害财产权利还是人身权利，精神损害无时不在，只不过是程度大小的不同而已。

人身损害和财产损害是有形的，而国家侵害行为造成的精神损害往往是无形的，是隐藏在有形的人身或财产损害之后的。痛苦的价值是无法精确地计算的。在形态上，由于精神损害是一种非财产性的损害，无法直接用计算财产损失的方法来衡量，也无公式可循，使得赔偿金的确定成为建立和完善精神损害赔偿制度中最难解决的问题。国外也大多只笼统规定为赔偿"相当金额"或由法官依具体情况酌定。我国关于国家赔偿中精神损害赔偿金的量化标准，目前也尚未有明确规定。

（二）国际借鉴

精神损害赔偿案件中，由法院判令侵权人向受害人支付一定数额的金钱，目的在于慰抚受害人精神痛苦并适当补偿其损失。精神损害赔偿金的确定应当以一定的原则为指导，法官在裁判中尽可能地做到客观与公正。

除了英美法系国家，大部分国家基于将精神损害赔偿明确化、平等化的考虑，减少或降低法官自由裁量的任意性和主观性，采取酌定赔偿原则、比例赔偿原则、标准赔偿原则、固定赔偿原则、限额赔偿原则等方式来确定赔偿标准。

国外关于确定精神损害赔偿的主要原则有：

（1）酌定原则，不制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件的具体情况酌定，如英美法系国家根据具体案情，法官自由裁量赔偿金的具体数额；

（2）比例赔偿原则，通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化，如德国和秘鲁；

（3）标准赔偿原则，确定每日赔偿标准进行计算，如丹麦；

（4）固定赔偿原则，如日本，制定各种精神损害的固定的慰抚金赔偿表格，可对照表格确定具体金额；

（5）限额赔偿原则，规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。

国外采用的主要方法有：

（1）概算法，使用这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，而是一并提出精神损害赔偿的总数额，如美国、日本、丹麦，此法计算简便迅速，符合具体情况具体分析的辩证原则，但又存在很大的盲目性与随机性；

（2）分类法，将精神损害按项目进行明确的分类，计算出各个单项的赔偿数额，然后相加得出赔偿总额，如英国、法国、日本，此法计算较为精确，但缺点在于比较繁琐，不易操作；

（3）折衷法，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出赔偿总额，如德国、瑞士。

任何一种单一的规则和方法都无法解决精神损害赔偿所面临的各种具体问题，只有根据案件的客观实际情况，加以综合运用，才能使对案件的处理做到真正的客观与公正。精神损害赔偿，宜适用抚慰为主、补偿为辅的原则。

精神损害不同于其他形式的损害，无法以货币等价物予以度量，因此数额不宜太高。但数额也不能太低，否则起不到抚慰的作用。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过这种方式来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。这一原则说明，精神损害赔偿并不是法律救济中的主要目的，更不是唯一方式。佟柔教授指出："对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。"

（三）回归民法

在国家赔偿中，国家与公务人员的关系，类似于私法领域里的雇主雇员关系。国家赔偿责任，以民事上损害赔偿理论为基础。

《台湾国家赔偿法》第五条规定："国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。"纵观各类规定，此方法较易操作。

（四）综合考虑

法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。所以在不规定上限和下限的情况下，又要对自由裁量权进行一定的限制。笔者认为，适用德国、瑞士等国在计算精神损害赔偿金时所使用的折衷法，较符合我国国情。

需要考虑的因素主要包括：

（1）司法鉴定得出的伤残等级；

（2）侵权行为的具体情节，如行为的场合、具体的手段、持续的时间等；

（3）受害人的个体差异及其谅解程度；

（4）侵权行为所造成的社会影响；

（5）当地的经济发展水平和平均生活水平。

另外，在健全精神损害赔偿制度的同时，健全追偿机制，使之切实可行，而非一纸空文。还可适当保留国家的免责条款，逐渐减少国家的特权，使国家在适应中进步。

结语：

我国近年来司法实践中出现的问题，已显现出精神损害赔偿制度作为国家赔偿救济手段的重要性。国家赔偿在制度上的构建，并不预示着该制度的真正有效运行和"有损害就有赔偿"原则的深入人心。 精神损害赔偿制度亦是如此。建立健全此项制度，使其更具可操作性，确实保护受害人的人身权利和人格尊严得到较为全面有效的救济，使之成为诸多救济措施中不可或缺的方式之一，才能真正实现以人为本、依法治国、公平正义之和谐社会。国家全面承担民事责任，删减国家享有的特权，使之在法律面前，与众生平等。

注释：

1、郝明金：《精神损害与国家赔偿责任》，载于《政法论坛：中国政法大学学报》，2002年第06期。

2、姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第418页。

3、参见应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社，1995年，第84页。

4、《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年。

5、王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第223页。

6、参见薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社，1997年，第14页。

7、参见《行政诉讼法》，第68条。

8、参见《国家赔偿法》，第2条。

9、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，第439页。

10、参见房绍坤等著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社，1998年，第61页。

11、[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则--一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第318页。

12、参见万刚俊等：《完善精神损害赔偿制度的几点思考》，载《人民法院报》，2000年5月30日。

13、佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答（第一辑）》，中国政法大学出版社1986年版，第42页。

14、江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第35页。