论文提要：附随义务，作为我国民法理论的新兴内容，在司法实践中，附随义务的理解和运用还处于探索阶段。由于附随义务并非由当事人在履行合同义务之始确立，故现实中对其认定、范围及责任承担，需要法官自由裁量。故笔者就附随义务的概念、特征、种类责任承担等阐述个人粗浅认识。

附随义务，作为我国民法理论的新兴内容，在司法实践中，对附随义务的理解和运用还处于探索阶段，实际适用中还有分歧。一个案件中，当事人是否有某项附随义务，其内容及承担后果如何，我国法律并无明确的规定，需要法官自由裁量，由法官依据各个债权、债务关系的具体情形加以判定。如何认识附随义务，公平公正地自由裁量，平衡当事人之间、当事人与社会之间利益，实现附随义务制度价值，笔者谈一些个人粗浅认识。

一、   附随义务的概念及特征

附随义务，在国外各国制度中是一项比较具有特色的制度。早在罗马时期，就有了附随义务的雏形。罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德范畴的内容。罗马法的诚信契约要求债务人除了履行契约上所规定的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。附随义务作为一个理论正式起源于十九世纪末二十 世纪初的德国民法判例与学说，虽然说它最初产生于具有成文法传统的德国，但却非因成文法而造就，德国的民法判例和学说造就了附随义务。1900年《德国民法典》第二百四十二条将诚实信用规定为债法的基本原则,为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础，由此产生了大量的关于附随义务的典型判例，创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务，形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的"义务网"，并随着法制进步逐渐裁成文法化。德国这项制度形成后，世界其他各国纷纷继受，附随义务成为了世界合同法制度的一项重要制度。德国附随义务制度产生之初，是学者对法律判断研究的结果。后来附随义务制度发展，也与判例和学说相关。因此，合同法中对附随义务的规定，大都属于一般条款，往往缺乏基本的构成内容和补充。时至今日，判例和学说依然在附随义务制度中占有重要的位置。

 附随义务的发展虽然已历经很长的阶段，但理论界对其内涵没有明确的规定，对其概念表述不一。作为成文法国家，附随义务在我国民法理论界属于新兴的话题，颁布的合同法大胆借鉴了国外立法和学理成功经验和最新成果，首次引进了附随义务的情形，对合同义务的确定作了重大突破，具体规定保管、协助等附随义务。但何为附随义务，却没有明确的定义，学者对其内涵表述不一，理解各不相同。但是，大家达成的基本共识是：附随义务，是在法律无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。[1]

从这一共识可以看出：其一，诚实信用原则是附随义务产生的基础；其二，保证债权人利益的实现及保护债权人人身、财产等合法利益是附随义务的功能；其三、附随义务在保护个人利益基础上兼顾维护社会公平正义。上述表明，附随义务以当事人之间的合同为关系前提，以诚实信用原则为依据，目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益，其义务内容也并非自合同关系成立开始就已确立，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确定。因此，附随义务具有以下特征：

1、附随义务的地位具有从属性。在合同关系中，合同义务分为法定义务和约定义务两种，这两种均有明确的法律和合同约定为依据，不但具有明确的法律效力，而且具有较高的权威性，是合同关系的主要义务。较之而言，附随义务是合同义务的扩张，是当事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保证等与合同有关的义务。[2]附随义务的价值在于更好地实现债权人的利益，其衍生和附属于法定义务、约定义务，其法律效力相对较低。所以，附随义务在合同关系中居于从属地位；

2、附随义务的产生具有不确定性。我们知道，合同的法定义务和约定义务在合同成立之初就已经被法律明确确定或为当事人所约定。相反的是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，随着合同关系的进行，根据合同的目的和维护合同当事人利益需要而逐步确定，视具体情况要求当事人遵守某项的义务，以维护对方当事人的利益。这种不确定性表现在：一是什么样的合同会产生什么样的附随义务是不确定的；二是合同运行到何种阶段会产生附随义务也是不确定的。另，附随义务不受合同种类和性质的限制，任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生；

3、附随义务的后果具有法定性。合同法属于私法范畴，意思自治、鼓励交易是合同法的基本原则。因此，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主约定合同内容，任意设定合同关系中双方的权利和义务。而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，一般情况下当事人也无权废止此类义务。

二、   附随义务的种类

债之关系作为一种发展性之过程，附随义务在债之不断发展过程中表现为不同类型的义务，在诚实信用原则指引下，辅助合同给付义务的实现。学者门根据不同的划分标准，把附随义务分成不同种类。根据履行义务阶段不同，附随义务被分为缔约过程中的附随义务和缔约成立至履约完毕阶段的附随义务；根据附随义务地位，附随义务可分为辅助（或非独立）的附随义务和补助的独立的附随义务；[3]根据附随义务功能，附随义务又被化分为违反辅助性附随义务和保护性附随义务等等。

法律对附随义务种类是如何对定的呢？我国合同法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据该规定，法律规定的附随义务大体包括了以下几种：

1、通知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务，又称告知义务。合同履行及目的的实现，需要双方当事人通力配合，需要当事人互通信息。如果依据诚实信用原则，当事人应主动地通知对方。此时，可认为他有通知义务。这种类型的义务是较为常见的附随义务，合同法规定的条款也较多，如第一百五十八条、第一百九十一条；

2、说明义务，指合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项应向对方说明。我国合同法在总则条款中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明，就是一种附随义务。另外，分则中也具体规定一些说明义务，如出卖人在交付标的物时，应当如实向买受人说明有关标的物的适用、维修、保养方法等；

3、协助义务，又称协作义务，是指合同当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供便利和照顾，促使合同目的圆满实现。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求当事人负有协助义务，要求当事人在缔约过程中承担协助义务，在履约过程中，应顾及另一方当事人及标的物的状况，最大限度地运用能力和手段实现对方的愿望。合同终止时，应协助对方处理与合同有关的事务等。在合同关系上，权利义务通常是相对的，债务人履行给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为，才能实现合同利益。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。《合同法》第二百六十条、第二百七十五条、第二百七十七条等均有此相应的规定；

4、照顾义务，又称注意义务，是指债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合中的标的物，辅助债权人实现给付利益。这是对债务人履行债务时的一般要求，债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力的性质不同而不同。一般而言，当事人应当作为一个善良管理人，并象管理自己事务一样对附随义务尽心职尽责，以尽到保护对方合法权益的义务。《合同法》第一百五十六条、第二百四十七条、第三百零一条则作了这方面的规定；

5、保密义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的对方的秘密予以保密的义务，不得对第三人泄露。故，保密义务又称之为忠实义务。当事人在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密等。无论合同成立是否，当事人不得泄露或不正当地使用这些秘密。实际上，保密是一种消极的义务，只要当事人消极不作为。因此，保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担；

6、保护义务，当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方人身和财产利益。如合同法第二百八十二条、第三百三十三条、第三百零三条规定。

上述情形表明，我国合同法对附随义务给予了全面的认可，使其法定化。可以说，附随义务独特的社会利益平衡功能为其发展提供了余地，促进社会对合同利益关系的调节更加有力，对维护社会权利、实现平衡正义意义更大。然而，合同法的属性与社会现实两方面决定了附随义务只是民法在其能力所及范围之内协调个人利益与社会利益矛盾，去追求实质公平正义，现实中仍然具有一定的局限性：其一，附随义务法定化不能改变改变其附随性。附随义务为合同法确认，多项条款规定附随义务，成为合同当事人的法定义务，这昭示着附随义务法律地位的提高。但是，合同法对其关注程度远远不及对约定义务及与约定相关的法定义务的关注程度，而且从实际的合同关系看，附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，根据合同的事项和现实情况确定告知、说明、照顾、保密、保护等附随义务内容。因此，附随义务仍从属于法定义务、约定义务，并没有从根本上改变附随性。这说明了在合同法视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自由原则尽管受到一定限制，但是此限制与其作用的空间相比微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础，扼杀自由意志便会窒息市场生气。[4]

三、附随义务认定及责任承担

确立附随义务理论，以保护当事人的利益和交易安全，这是民法理论界形成的共识，也是各国立法的必然趋势。附随义务并非自始确立，在具体民事活动中，当事人是否存在附随义务，何种程度承担违反附随义务责任，当事人并非在合同中明确、直接约定，使得其无法在法律上体现，具有抽象性、不确定性和模糊性。附随义务以诚实信用原则为导向，依据合同关系发展的社会态样而决定。由于社会生活的多样性，附随义务表现出多样相。如前所述附随义务的种类，但这仅仅事常见的类型，法律不可能穷尽例举。发生纠纷后，如何认定附随义务以及范围如何，判定附随义务完全履行、不适当履行，不仅涉及判断标准的确认，且事关法律设定附随义务的宗旨能否公正体现。如何对附随义务裁量，目前尚未形成同意的标准，需要通过法官行使自由裁量权而判定。然而，自由裁量权是把双刃剑，法官应当理性地、恰如其分地行使，以弥补这项制度的局限。笔者认为，可以从以下几点考量。

1、与合同关联性。在现行的法律框架下，界定合同的附随义务，首先要从合同产生的目的除法，看附随义务是否与合同的缔结、履行存在关联，包括合同缔结或履行引起的义务，或为辅助合同缔结行为或履行行为所要的义务。在具体案件中，要结合个案的具体情形认定；

2、与交易习惯性关联性。附随义务基于交易习惯，在难以判断是否与合同存在关联性时，可以援引交易习惯为参照标准。交易习惯事是当事人合同履行的内容，是对合同关联性的补充，如果义务的履行是当事人双方在合同缔结或履行过程中所形成的交易习惯，可以认定该义务与合同有关联性，进而明确合同缔结或履行的具体附随义务情形；

3、与诚实信用原则关联性。附随义务是基于诚实信用原则产生的法定义务，而诚实信用原则是隐含在附随义务内部的价值标准。诚实信用原则要求当事人在从事民事活动中，讲求信用，恪守诺言，在不损害他人利益和社会利益前提下，追求自己的利益，以善意方式行使权益和履行义务。附随义务内容不是当事人签订、履行合同时所做约定，而是伦理道德在法律上的体现，具体体现就是诚实信用原则。在无法依据上述二个标准判断时，可以依据诚实信用原则，视案情结合日常生活经验法则分析，认定各方义务的履行。

义务是责任发生的前提，责任是义务不履行的结果，无义务无责任。违反附随义务，必然要承担责任的结果，适用《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。"现实生活中，大多附随义务游离于法律和合同规定之外，上述救济手段的适用并不是排他的,在很多情形下债权人往往可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。一般而言，民事责任构成要件有四个方面，附随义务作为民事义务的一种，其责任承担亦遵循其构成要件。

1、须有损害事实的发生。无损害即无赔偿,这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实不管是直接损害还是间接损害,都是对当事人合法权益的侵犯,应该要求其承担相应的民事责任；

2、 须有违反附随义务的行为。表现为债务人存在违反附随义务的作为或不作为。从根本上说，附随义务是为了保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,于合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的,其外延是相当广泛的,具体内容应随着交易内容以及合同类型的不同而不同，因而要根据个案具体情况来确定，不能依照例举，对号入座；

3、附随义务的违反与损害事实之间有因果关系。一方损害的事实的发生，是由于另一方违反附随义务的行为造成的。依照因果关系说,并不要求法官对每一个案件都追求客观的、本质的必然联系,只要求明确原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。在通常情况下,依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性,就应认定两者之间存在因果关系；

4、 义务人须有过错。过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,包括故意和过失。依大多数学者看法，我国合同法采用无过错原则。既然合同法规定了合同各个阶段可能存在的附随义务,违反附随义务是否就适用无过错原则。这种观点是不能认同的，毕竟附随义务而言不同于违约责任。因为，附随义务基于诚信原则而产生,以处于同等地位的一般人处理相同事务时应尽的同类义务为标准，一般不由当事人双方在合同中另作约定。[5]对于违反附随义务，考虑到当事人各方利益，保护法律自由和安全的双重价值，对违反附随义务，归责原则使用过错原则为宜。

总之，对附随义务制度的运用还在探索、实践，如何在更大范围、更高层次上实现附随义务的制度价值，还需在立法上将附随义务法律效果明确化、制度化，保证该制度的正确性、公证性，充分发挥其调整合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益的能力。