论文提要：本文将以两个经典案例开题，以行政不作为的三个要件结合案例分析，发现目前法律上行政作为和行政不作为之间存在的灰色地带，即行政不完全作为行为。并通过行政法的基本原则--比例原则为依据得出行政不完全作为行为事实上是行政主体虽然启动了甚至完成了行政程序，但并未实质性地履行法定义务，也是一种违法行政行为。但是，它的表象特征-- "不作为"对一般人来说更不容易理解和接受。因此本文也结合案例提出了对行政不完全作为的判断标准，即从行政主体是否存在特点的作为义务并存在义务实现的可能性；行政主体在形式上已经有作为表现；行政主体在实质上并没有达成法定的目标, 且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成三个方面判断。最后本文的目的是根据上述理论，发现我国现行行政赔偿方面的遗漏，提出行政不完全作为行为的救济问题。在一部分将行政不完全作为案件分为无法继续履行并侵犯人身、财产安全的案件和能够继续履行的案件。针对第一种类型的案件，根据侵权的主体又分为行政机关侵权和行政机关与第三人侵权两种类型，并针对第三人共同侵权的案件，分析了目前学界的存在的民事穷尽说、国家先行赔偿说，份额责任与附带程序说三种观点，提出了由被害人自主选择为主的观点；针对第二种类型的案件，根据履行内容的确定与否，说明法院在作出判决时应当注意的问题。

关键词：行政不作为，行政不完全作为，救济方式，与第三方共同赔偿，继续履行

一、   引人思考的两个案例

案例一：　陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案。　陈宁丈夫发生交通事故，当场死亡。但因庄河市公安局交通警察大队在事故现场用气焊切割该车，致使该车失火，经济损失达21万余元。经调查，该车被撞车损约为3万元，其余为失火损失。陈宁诉称交通警察采取气焊切割车门的方式，并不是救人必须采取的手段，而且在用气焊切割车门之前，应该预见到引起失火的后果。失火是因为没有采取可靠的防范措施造成的，说明警方处理事故的措施不当，对由此引起的财产损失，应予赔偿。由于交通警察处理事故时的职务行为直接导致车辆失火，故应赔偿该车因失火造成的经济损失18万元。

本案经过二审终审，认定的事实是警方是在司机被夹在发生事故的轿车驾驶室里生死不明，需要紧急抢救的情况下，决定实施强行打开驾驶室车门措施的。由于当时其他方法都不能打开已经变形的车门，为及时抢救出伤者而采取气焊切割车门的方法，实属情况紧急，迫不得已。气焊切割车门的方法虽然会破损车门，甚至造成汽车的毁损，但及时抢救伤者的生命比破损车门或者造成汽车的毁损更为重要。因为相对人的生命而言，破损汽车车门或者汽车致他人利益损害明显较小，警方在紧急情况下作出强行打开车门抢救的决定，具有充分的合理性，而且在采取措施之前，警方已经尽可能地采取了相应的防范措施。虽然气焊切割车门导致了轿车的失火，但该行为从性质上属于警方正当的抢险救助行为，没有超出交通警察依法履行职责的范围。故上诉人陈宁认为警方实施的紧急抢险行为不当的理由亦不成立。

案例二：解风歧案。被告呼图壁县公安局诉称，民警有对甘忠茂采取了围堵等措施，三名干警在大丰镇红柳塘村的做法，虽然没有能避免精神病人甘忠茂砍伤致死被害人解平，但不属于没有履行法定职责。而解风岐认为从当时环境、警力等情况看，三名干警完全有条件采取措施将甘忠茂制服，避免甘忠茂伤害受害人。但他们行为消极，以至惨剧发生。后法院终审判决认为："民警李会枝在执行职务时,但在明知精神病人甘忠茂持利器有很大的危害的情况下,没有在甘忠茂跪下用刀拍打自己头部的有利时机将其制服, 导致其将被害人解平砍伤致死。是公安机关不履行法定职责所造成的伤害后果, 上诉人应依法承担赔偿责任。"

上述案例中，双方之所以会产生争议，究其原因在于理论上行政作为和行政不作为本身的具体内涵及其之间的界限认识的不统一，难以对实践中的一些行为性质作出明确归属。因此引入行政不完全作为这一概念来处理这一类问题就显得十分有必要。本文将从行政不作为理论入手，归纳出对行政不完全作为行为的含义、属性、认定标准，从而提出行政不完全作为的救济问题。

二、行政不作为的理论分析

目前对行政不作为的理解，学界有不同的理解，并且存在很大的分歧。笔者在查阅资料后，主要有以下几种观点：

观点一：行政不作为是指行政主体消极对待行政法规范规定的职权或职责，在法定期限或合理期限内拒不履行或拖延履行法定职责所形成的行政行为。  

观点二：行政不作为是指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，但包含有依禁令而不为的行为及状态在内，因而行政不作为有违法和合法之分。  

观点三：行政不作为是指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定作为义务的一种行为方式，行政不作为必定为违法行为。  

观点四：行政不作为是指行政主体负有某种作为的法律义务，并且具有某种作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。  

观点五：不作为行政是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等。  

从以上定义来看，笔者总结认为行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。根据上述概念，行政不作为应当满足三个要件：第一，行政主体负有法定的行政作为义务。第二，行政主体具有作为的可能性。行政主体不作为的主观过错包括故意不作为和过失不作为等情形，鉴于行政违法的特殊性，加上行政法注重效率原则，一般行政主体客观上存在前述"法定作为义务"的违反行为，就视其为存在故意和过失，即具备了过错的要件，因而构成行政不作为，不必再深究其主观要素，法律另有规定除外。第三，行政主体没有履行其法定的行政作为义务（即"当为而不为"）。

笔者根据上述三个要件分析前面两个案例，在案例一中，公安机关存在保护公民人身财产安全的义务，公安机关也有能力履行其义务并且也积极的到现场实施了救助，只是在救助时采取的"手段不当"，使被害人的汽车受损，没有达到达到被害人期望的利益。而在案例二中，这种情况更见明显，公安机关到场后是否存在主观过错，是否存在当为不为的情形，以致被害人死亡。虽然上述两个案件法院做了不同的判决，但是我们不能否认汽车的损坏、被害人的死亡与警方实施的方式或救济的不到位之间的因果关系，也不妨碍我们对这类模糊行为进行理论的探讨。我们尝试着进一步思考：这种行为是否是作为和不作为的过渡地带，以新的名字---不完全作为来命名此行为是否合适？不完全作为是合法的还是违法的？

三、   行政不完全作为的理论分析

"不完全作为"毕竟不是完全的不作为，行政主体在面对法定义务的履行时采取了一定程度范围内"积极姿态"，并不是对法定义务置若罔闻。从表面上看，行政机关符合依法行政作为，虽然结果往往仍然使相对方遭受到合法权益的侵害。但行政机关的行政行为不应仅仅是合法的，更应当是合理的，这也是对行政自由裁量权规范的需要。因为随着法治的不断完善，明显的违反法律的行为已经在减少，但是行政不合理的行为却在增减，而且形式也越来越隐蔽。如案例二中，警方在明知持刀精神病人的极大威胁性，但是只是围堵，并没有采取疏散群众，积极制服等手段，显然使行政权力的行使难以达到行政目的。如果把滥用自由裁量权划为大概念下的违法行为，那么，警方此处的行为就是违法行为。

而在案例一中，警方在救人的时候显然已经预见到气焊切割可能汽车会造成火灾损毁汽车的情况。但任然采取了切割的方式，最终发生爆炸。法院在对行政相对人要求赔偿汽车损失的请求进行裁判时，表明在面对救人的时候，选择可能会损害汽车的方式，符合利益的最大化，是合理的行政行为。此种观点事实上就是比例原则。比例原则有广义和狭义之分，广义上的比例原则包括适应性原则、必要性原则和比例性原则（即狭义的比例原则）   。狭义的比例原则是将行政目的所达成的利益与侵及公民的权利之间，作一个衡量，必须证明前者重于后者之后，才可侵犯公民之权利。因此，笔者认为行政不完全作为违法了比例原则，也是一种违法行政行为。

结合上述观点，笔者认为行政不完全作为应当是一种形式上作为而实质不作为的行政行为。行政主体虽然是启动了行政程序，甚至是完成了行政程序，但并未实质性地履行法定义务。下文笔者将从行政不完全作为应当具备的条件和确定标准入手概括行政不完全作为行为。

（一）、行政主体是否存在特点的作为义务，以及该作为义务有无实现的可能。

行政机关履行行政行为的前提条件是要有法律的明确规定，例如公安机关有维护公民人身财产安全的义务、政府组织有信息公开的义务等。如果行政主体不享有法律规定的职责，也就不能行使行政职权。

所谓该作为义务有无实现的可能，主要从三个方面来判断   ：

首先，行政机关对于危险的发生能够预见或具有容易预见的可能性，这主要从被侵害的法益的对象性、危害发生有预见的可能性，并需要结合案件的特殊性和行政机关的自我认知能力。例如案例一中，公安机关在采取措施的时候应当已经预见到采取切割的方式可能会造成爆炸从而造成汽车损毁。案例二中，民警也应当认识到持刀精神病人对他人人身的危害。

其次，行政机关通过采取相应的防止措施能够避免所预见的损害发生，这主要从损害结果的回避可能性，并结合时间的及时性和处置的积极性等发明综合考虑。例如在案例一中，在判断的时候要考虑救人的过程中是否可以防止或尽量减少汽车的损坏，以及在当时的情况下该处置方法是否是最佳的方式。

最后，仅凭被害者个人努力无法排除危险而根据社会观念期待行政机关发动公权进行规制，这主要是从规制权限发动的期待可能性，并需要结合被害者自救的可能性、一般社会观念等因素加以分析。例如，在案例二中，持刀的精神病人属于极其危险的人，要让群众自己制服不可能，但是公安机关作为国家机关，有保护公民人身安全的义务，并且有能力制服精神病人，所以在这种情况下可以认为是有期待的可能性。

（二）行政主体在形式上已经有作为表现, 这是该行为的形式表现, 也是区别一般行政不作为的特征所在。行政主体从程序上来讲已经有作为，甚至完成了作为，但是可能存在作为的手段和措施违反常理，或者是不到位。即行政机关采取的方式、措施不当，未能适当行使规制或限制致损害行为发生的行政行为。行政机关针对案件有相应的裁量余地，但是该裁量必须合理。如何达到合理，笔者认为要符合一个正常的理性的社会人的做法，并且要结合行政法的基本原则之一比例原则考虑利益的均衡，达到利益的最大化。以案例一分析，在当时的情况下，公安机关采取切割的方式救人，符合一个理性的人的做法，并且在财产和人身权的选择中，选择救人也是合乎常理的。

（三） 行政主体在实质上并没有达成法定的目标, 且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的, 这是该行为的核心要件, 也是该行为区别于行政作为的特征所在。笔者需要说明的是这里的法定目标并不一定是符合行政相对人所期望达到的目标。因为行政相对人所要达到的目标具有以保护自己最大利益的私利性的特点，但这很可能会损害其他利益，因此这里的法定目标应当是在案件中，经过行政机关权衡后做出的符合社会大众一般评价标准的最大、最合理的利益。仍以案例一分析，在当时的情况下，公安机关采取切割的方式救人，符合一个理性的人的做法，并且在财产和人身权的选择中，选择救人也是合乎常理的。

四、行政不完全行为的救济问题

目前我国因为行政机关不作为导致的赔偿主要是适用国家赔偿法，国家赔偿法第二十五条   、三十条规定   规定了我国行政赔偿的主要方式是支付赔偿金。但是由于行政不完全行为的特殊性，在救济的方式应该更多元化。笔者认为针对不同的行政案件类型，应当采取不同的救济措施。

（一）、因行政不完全作为行为导致人身、财产损失，且不能继续履行或者继续履行也无法达到行政相对人的诉讼请求的案件，例如文章开头出现解风岐案等。对于这类案件笔者认为应当以支付赔偿金的方式为主。而此类案件，笔者又将其分为两类：第一类是行政机关不完全行政行为导致损害的救济问题。这类案件，因为损害是由行政机关造成，所以由行政机关赔偿。第二类是行政机关与第三人行为共同致害的救济问题，而这一类也是行政不完全作为导致赔偿的主要形式。

在第二类案件中，往往存在公权力和私权利行为共同侵权导致损害结果发生，往往涉及到国家赔偿法与侵权责任法的并合适用关系。侵权主体表现为行使公权力的国家机关与行使私权利的第三人的结合。侵权行为形态上表现为多因一果的共同侵权行为，可以是数个故意行为的结合，可以是数个过失行为的结合，也可以是故意行为和过失行为的结合。这类案件中，国家机关及其工作人员怠于履行职权的不作为与第三人直接侵权的作为行为相结合共同造成受害人损害。国家机关及其工作人员怠于履行职权的不作为行为违反了国家赔偿法的规定，第三人直接侵权的作为行为违反了侵权责任法的规定，形成法律适用上的并合。对此种情形下的法律适用，存在三种观点：一是民事穷尽说，二是国家先行赔偿说，三是份额责任与附带程序说。    笔者认为三种观点各有优劣，第一种观点，在我国现行国家赔偿法尚未完善的情况下，向第三人索偿，可以最大的保护被害人的利益，但是由于侵权人赔偿能力的不同，如果要穷尽民事手段无法补偿后方能提起国家赔偿，不利用被害人权利的及时保护。第二种观点，由于国家的赔偿能力是毋庸置疑的，因此能及时的给予被害人帮助。但是一方面由于国家赔偿法的限制，赔偿的范围和额度会较小，不能满足完全弥补被害人的损失；另一方面损失的造成国家和第三人的责任并不完全相同，如果一味由国家先行赔偿，会造成国家资源的浪费，和对其他人的不公平。第三种观点是我国现在法院采取的主要方式，由法院自由裁量行政机关和第三人的责任，分别承担相应的赔偿。

笔者认为对于使用哪种程序，应当由受害人选择。但国家的赔偿能力是不存在问题的。而且在危险原因存在疑问时, 由国家先行赔偿, 有助于对受害人及时救济, 有助于社会秩序的迅速稳定。如果请求国家赔偿较为容易的话, 自然还是先请求国家赔偿, 然后让国家向第三人追偿。如果受害人没有提起国家赔偿诉讼, 而向第三人提起赔偿要求, 这时如果第三人不能足额履行赔偿责任, 则受害人仍然可以向国家提出赔偿要求。

（二）因行政机关不完全行为，致行政相对人无法达到法定目标的，且仍然可以继续履行并且能够达到诉讼请求的。笔者认为行政相对人可以要求行政机关继续履行。例如在环境案件中，环境部门只是对违规排污的企业作出限期整改的通知，但没有依据条款规定并处罚款    ，或者是在信息公开案件中，行政机关未按要求全面公开信息的。由于行政机关的行政不完全作为一般是已经启动了行政程序，甚至完成了行政程序。所以不存在程序上不履行的情况。因此只需根据行政机关不同的实体作为行为，做出不同的履行判决。如果行政机关的本身的作为义务有明确的法律规定，并无自由裁量权时，法院可以在履行判决中明确行政机关履行作为义务的内容和期限等具体内容，例如上文中提到的环境案件中环境部门没有按照法律规定作出处罚，那么法院就应当明确要求环境部门按照法律规定执行；如果行政机关的作为义务有自由裁量权时，法院只能在履行判决中对需要履行的义务阐明法律意见，以作为行政机关履行义务的指导，至于如何履行则由行政机关自行决定。例如信息公开案件，由于行政机关具有自由裁量权，法院并不能明确说明内容，只能根据行政相对人的请求，对行政机关所需要履行的义务阐明，而并不能规定具体的内容。