论文提要：

司法行为本身具有被动性和强制性，二者相辅相成，缺一不可。我国民事诉讼法赋予了当事人处分权，明确了其意思自治的权利。执行程序是民事诉讼程序中的重要程序之一，其具有强制性，也受当事人处分权的制约。执行和解制度作为破解我国执行难题的有效措施之一，其存废问题、性质及效力问题一直在法学理论界与实践中存在较大争议。本文旨在通过阐述执行和解制度中强制执行权与当事人处分权之间的关系，使人更进一步了解和利用执行和解制度，从而使该制度在破解执行难题中发挥更大的作用。全文共6443字。

一、概念界定

（一）执行和解的定义。关于执行和解的确切定义，目前我国理论界并没有形成通说。实践中，关于执行和解的具体操作也不尽一致。笔者认为，执行和解是指在法院执行过程中，双方当事人及第三人在法律规定的范围内，经过自行协商，自愿变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，达成和解协议，结束执行程序的活动。执行和解的产物通常为合法、自愿、书面的执行和解协议。

（二）执行权的界定。执行权是指国家机关依法行使国家强制力，强制公民履行义务，从而实现相关权利的权力。执行权有广义与狭义之分，狭义执行权即民事执行权，是指法院依法行使国家强制力，强制债务人履行债务，从而实现债权人权利的权力。民事执行权又可以细分为执行实施权和执行裁决权。

作为以强制义务人履行义务为内容的强制权，其强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍，这就是执行权运行的单向性。在执行权的运行过程中，负有实体义务的一方当事人是单纯的被强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行，无须在双方当事人之间保持中立。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后，目的在于通过强制义务人履行义务，以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权，亦即采取各种强制措施以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制，也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中，被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为，而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为。民事执行权作为一种保护民事权利的手段，强制性是其最突出和最本质的特征。

（三）当事人的处分权。我国《民事诉讼法》第十三条第二款规定："当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。"。处分原则是调整当事人和法院在民事诉讼程序中关系的准则。 处分权使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性，只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。当事人有权决定诉讼的开始、诉讼请求的内容和范围以及诉讼的终结。

（四）民事执行权与当事人处分权的关系。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段，亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后，执行机关才启动民事执行权；在权利人撤销申请的情况下，执行机关应终结执行；权利人表示可以延期执行的，执行机关应中止执行；权利人与义务人达成合法执行和解协议的，执行机关应予尊重。执行和解是当事人的处分权在执行程序中的具体体现。强制执行具有执行主体特定性、执行活动具有强制性的特征。执行是国家使用公权力的强制行为，因而强制性是执行的根本特性。而执行和解则是在以公权力为主导的执行程序中，双方当事人行使意思自治原则的具体体现。在本质上是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。

二、我国当前关于执行和解制度的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定："在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第二百六十六条规定"一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。"

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第八十六条规定"在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。"第八十七条规定"当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。"

三、执行和解协议的性质与效力

（一）性质之争。就执行和解所达成协议的性质来说，有人认为其应是具有强制执行力的合同，有人认为其是普通的民事合同，而目前我国新修订的《民事诉讼法》中规定，执行和解不具有强制执行依据的效力，类似而不等同于民事合同。我国法院的执行依据是生效法律文书，包括判决书、调解书、仲裁裁决书、公证文书等，执行和解协议虽然是双方当事人在执行过程中自行达成的真实意思表示，且不违反国家有关禁止性规定，是合法有效的。但执行和解协议的内容，已经不完全是生效法律文书所确定的内容，通常为履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等发生了变更，其效力固然发生变更。如果一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人只能在合理的期限内向法院申请恢复原判决的执行。执行和解是双方当事人的权利，也是当事人自行缓解矛盾的方式。

（二）效力之争。目前我国理论界对执行和解协议的效力存在诸多观点，一种观点以《民诉法》第二百三十条为依据，认为和解协议的性质类似于实践性合同。执行和解协议变更了履行义务主体之后，如果新的义务人不履行，还是要由原被执行人承当责任。另一种观点则坚持"合同神圣"说，认为和解协议应完全适用《合同法》之精神与规定，故达成变更义务主体的协议后，原来义务主体的义务就应当消灭，转由新的义务人来承担，此后新的义务人是否履行则与原被执行人无关。同样，如果新的义务人反悔也与原被执行人无关，因为原被执行人已经不是当事人，不可能存在反悔问题，新的义务人反悔不是原被执行人反悔，因此，在新的义务人不履行义务的情况下，就不应当对原被执行人强制执行。我国现行法律规定：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。从中可推知执行和解效力分为三种情况：第一种是如果执行和解协议是申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人达成的，则和解协议无效；第二种是如果和解协议达成后，一方当事人只履行了其中部分内容，而拒绝继续履行其他内容，则已履行的部分为有效，未履行的部分无效；第三种是如果和解协议得到全部履行，则和解协议有效。

四、执行和解制度中法院强制执行权与当事人处分权的对抗。

（一）执行和解协议的发起要经当事人一方或双方的申请。关于执行和解协议的发起，法律没有明文规定，笔者认为，执行和解协议本质上属于特殊的合同，应当由合同当事人双方发起制定，而不是由法院强制制定，法院只能对当事人提出相关建议或意见。这是当事人意思自治，行使处分权的表现。尤其对于申请人来讲，是否制定执行和解协议，直接关系到执行标的能否实现，而执行和解协议必定会改变执行标的的内容或者期限。申请人只有在充分考虑、权衡利弊之后才能决定是否制定执行和解协议，这便是当事人充分行使处分权的过程。

但是执行和解协议的发起并不是完全由当事人意思自治。因为，执行和解协议是在执行程序中发生的，有别于诉前当事人自行签订的合同。法院应当对执行和解协议的发起进行必要的审查，尤其对被执行人发起制定的执行和解协议，要充分审查被执行人的发起动机和目的。这就需要执行员有敏锐的眼光，审查被执行人的信誉度和执行能力，对那些利用签订执行和解协议来拖延时间的被执行人坚决予以否定，即使申请人同意签订执行和解协议。这是法院行使强制执行权的表现。

实践中个别执行员片面追求执结率，未告知当事人和解风险，一味的促成当事人执行和解，造成了履行不能的后果，极大地损害了申请人的利益。

（二）执行和解协议的制定主要是当事人自由处分。关于执行和解协议的具体内容，《执行规定》第八十六条规定："在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。"具体内容一般包括：

1、履行义务主体。原生效法律文书所确定的义务主体可能受客观条件的变化而履行能力减弱或丧失，但是其可以通过其他社会关系将该义务转移给第三人，债法上称之为债务的转移。即通过自愿协商，债权人同意将原生效法律文书确认的债务人全部或部分免除履行债务，而由第三人履行相应债务。实践中典型的例子是原法律文书确定的义务人因破产而丧失或暂时失去履行能力，其配偶、父母或其他亲友自愿承担该项债务，代其履行。

2、标的物及其数额。执行标的一般包括财产和行为，执行和解协议中标的的变化一般包括财产与财产之间、行为与财产之间的改变，通常为以物抵款，以钱物代行为等。其数量之间的变化更可以由当事人任意处分。理论上讲，只要双方当事人协商一致，可以将执行款赠之无穷大，也可降至零。法院的强制权只能限定当事人对执行标的物及其数额的变更不超出法律范围，即不得违反法律的强制性规定，不得损害国家、集体或他人的利益。

3、履行期限和履行方式。履行期限的变更包括延长和缩短，在司法实践中，多为期限延长。通常为被执行人为缓解执行难度，将本应一次性付清的债务分期给付。其中分的期数和每期给付的数额由当事人自由处分，但是法院应考虑到案件执行期限和被执行人的实际经济状况及其诚信度，综合考虑所分期数，必要时，强制被执行人在规定的期限内给付完毕。

履行方式的改变通常采取的做法是根据判决的类型，采取金钱给付、交付特定物或者其他方式比如劳务抵债等，实际上是执行标的的改变。

（三）执行和解协议的履行仍然需要法院强制力。执行和解协议在性质上属于民事合同，但作为执行程序中成立的合同，它又有不同于一般的民事合同，其中增加了强制执行力，所以执行和解协议又不适用合同法的相关规定。根据《中华人民共和国民诉法》第二百三十一条规定" 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行"。因此在协议履行完毕之前，当事人即使任意反悔也不需承担违约责任，恢复原执行名义的保障力度显然是不够的。这种违约成本过低，必然会导致实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实。

为保障执行和解协议的顺利履行，申请人往往要求被执行人提供担保。对此，理论界存在两种观点，一种观点认为在协议中担保人已明确表示对被执行人应偿还的款项自愿承担承担清偿义务，届时被执行人未偿付，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，执行被执行人的担保人的财产。另一种观点认为，依照最高人民法院《适用意见》第二百六十六条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行原生效法律文书，即和解协议归于无效。此时，作为主合同的《和解协议》无效，其中的从合同担保条款也当然失去效力，不应追究和解协议中担保人的责任。

第一种意见突出了法院的强制执行权，第二种意见则强调了当事人的处分权，即当事人可以选择申请恢复执行原生效法律文书，也可以选择继续执行有担保人的和解协议。而实践中多数法院的执行员在恢复执行原生效法律文书的同时，又不放弃执行担保人的财产，笔者认为这种做法是不合法律依据的。

综上，执行和解协议作为执行过程中产生的一种特殊协议，其制定及履行的过程中充满了法院强制执行权和当事人自由处分权的博弈。笔者认为，两种权利（权力）相互依存，缺一不可。总的原则是在和解协议中关于当事人实体方面的问题，要充分发挥当事人的处分权，法院尽量不干预。而关于程序方面的问题，则由法院做主导，引导当事人合法、有序地运作。

五、完善执行和解制度的建议

（一）加强执行立法。"执行难"一直是困扰法院乃至整个社会的大难题，而执行和解是实践中化解执行难题的一剂良方，但是我国目前关于执行和解的立法甚少，关于执行工作的立法也在草案阶段迟滞不前，这使得执行和解协议的履行得不到较好的法律保障，也使执行和解协议的订立变的苍白无力，合同神圣成为一句空话。应当加强执行和解协议程序方面的立法，使和解协议的制定、履行更有法律依据，让执行员在执行实践中更有操作性。

（二）充分保障当事人行使处分权。在民事活动中，意思自治原则是解决民事案件的一个重要司法原则，贯穿于诉讼程序的始终。在诉讼终结对标的的执行过程中，虽然不能由法院进行调解，但当事人可以根据意思自治原则进行执行和解。除非为了程序公正，尽可能少的干预当事人的执行和解的履行，保障债权人合法利益，维护法院的权威，应在执行和解协议不能兑现的情形下，作为国家公权力机关，人民法院应当提供相应的救济措施。

（三）加大法院在执行和解中的介入力度。依照我国现行法律规定，执行程序中不得适用调解，原因就是为了维护司法权威，保护司法既判力。故而要求执行员不得干预当事人之间的自行和解，而应作为"记录员"的身份，把和解协议记入笔录即可。但是在"执行难"严重困扰法院工作的实践中并非如此。在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解很难形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。法院执行人员的介入必须以当事人双方自愿为前提，确保当事人达成执行和解协议的合法性与自愿性，同时审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。适当增强执行人员在执行和解中的作用，赋予执行人员依法审查的权利和义务。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德，要向当事人说明和解协议无效，案件执行程序继续进行。审查被执行人是否具备履行和解协议的条件，是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。

（四）加大对不履行执行和解的惩罚。执行和解的履行，一般会对执行标的进行一个相当的折扣，对债权人来说，虽然比该得到的少了点，但是可以减少所耗时间，防止人财两空现象的出现；对债务人来说，履行执行和解争议可以减轻原有的负担。但是法律并没有规定违反执行和解协议的后果或者惩罚，使得当事人对执行和解协议的重视程度不够高。应当规定对故意借用和解手段达到拖延时间、拖垮和玩弄对方当事人的行为，要进行罚款、拘留等制裁措施；对借用和解协议故意造成原判决永久性得不到执行，情节严重的，直接依照《刑法》第三百一十三条拒不执行判决裁定罪的规定依法追究其刑事责任。

（五）在执行和解协议签订时，可以鼓励当事人在协议内附带担保内容。如果债务人恶意不履行，债权人可申请人民法院直接执行担保财产，或裁定执行保证人即参与执行和解的第三人、经协议变更的新履行义务主体的财产。