【内容摘要】随着社会发展，司法实践中被监护人与监护人之间的财产关系和身份关系的纠纷越来越多。由于我国民事实体立法上关于监护制度及程序法上关于诉讼行为能力规定的不完善，导致司法实践中此类纠纷的处理出现裁判不统一现象，损害了无民事行为能力人利益，危害了司法权威。本文通过一个司法实践案例引入，分析我国法律关于监护制度以及诉讼行为能力规定的不完善，借鉴日本民事诉讼法及家事诉讼法上成熟的做法，期待为我国立法的完善提出一点建议，对被监护人与监护人之间的财产关系和身份关系诉讼的解决提供一种解决路径。

一、案例引入

张正，1992年9月1日出生，与其父张胜共有一套房产，房屋所有权证和土地使用权证上均登记有原告张正的名字。2010年6月8日，张胜、尹平与被告沈泓签订一份房屋买卖合同，约定将位于某市真州镇万博花苑北苑5-303室的房屋以人民币422 000元出卖给被告沈泓，房屋买卖合同上的卖方署名是张胜、尹平，未成年人张正并未在该房屋买卖合同上署名。签订合同时被告沈泓知道未成年人张正是该房屋的共有权人。2010年7月29日张正以其父母未经其同意擅自处分共有财产为由，向法院起诉要求认定该房屋买卖合同无效。被告沈泓答辩称张正起诉时未满十八周岁，属于无民事诉讼行为能力人，没有独立的诉讼主体资格。该房屋买卖合同签订时张正系未成年人，其母作为法定代理人，有权代理原告签订房屋买卖合同，处分该共有房屋。本案争议的焦点在于被监护人与监护人发生财产纠纷，监护人出现双重身份，既是被监护人的法定代理人又是被告，此时被监护人是否具有独立的诉讼主体资格，成为本案独立适格的原告？程序问题的解决是正确处理本案实体问题的前提。

随着社会发展，对于近年来不断涌现被监护人以监护人为被告的财产纠纷案件，由于我国现行法律关于监护权制度的不完善及亲权制度的缺失，在监护人出现身份混同的情况下，司法实践中对此类案件的处理有不同的做法。被监护人以自己名义提起诉讼，法院受理时会告知其应提供其他法定代理人的证明手续。如果以未成年人的其他监护人的名义向法院提起诉讼，根据我国现有法律的规定，则原告并非适格的当事人。司法实践中法院针对此类情形的案件，未受理的，会裁定不予受理，已受理的，会裁定驳回起诉,可以看出不管何种处理方式都会损害未成年人的利益。文中介绍的案例作为管辖法院，仪征法院采取了折中的处理办法，立案庭先是受理此案件，案件分到承办法官手里时，法官及时运用释明权让未成年的张正申请了法律援助，由仪征市龙山法律服务所的一名法律工作者作为原告张正的代理人，同时采用二次开庭的方法让只差2个月即满18周岁的原告取得民事诉讼行为能力，成为本案适格的原告。这种折中的办法对于文中的个案的解决很有价值，反映了法官的实践智慧，但是要统一此类案件的裁判标准，还需要对相关制度的立法缺陷予以完善。我们认为在我国现有的法律框架内借鉴国外关于未成年人诉讼能力及家事诉讼的立法经验，对我国的未成年人监护制度予以完善，认定被监护人诉监护人财产纠纷案件中限制民事行为能力的被监护人具有独立的诉讼主体资格，无民事行为能力的被监护人需要监护监督人作为其法定代理人代理其参加诉讼。在被监护人与监护人身份关系的诉讼中，借鉴国外关于家事诉讼扩张当事人诉讼行为能力之规定，在具体的诉讼中具有相应意思表示能力的当事人具有相应的诉讼行为能力。

二、我国关于诉讼行为能力的规定及不足

（一）我国现行法律关于诉讼行为能力的规定

 "民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人通过自己行为行使民事诉讼权利和履行民事诉讼义务所必须具备的诉讼法上的资格"（1）诉讼行为能力的前提是具有民事诉讼权利能力，能成为一般意义上的"当事人"。我国立法对诉讼行为能力采用"二元论"，即当事人诉讼行为能力只有有无之分。无民事行为能力人以及限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人，完全民事行为能力人为诉讼行为能力人。无民事诉讼行为能力的人所实施的诉讼行为或者对无民事诉讼行为能力人所实施的诉讼行为均为无效的诉讼行为。如果没有诉讼行为能力，就不能亲自实施诉讼行为，只能由其法定代理人代为进行诉讼。根据我国民事诉讼法第57条规定，"无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。"可见根据我国关于诉讼行为能力的法律规定，案例中的被监护人张正如果想实际参加诉讼，推动诉讼进程，享有诉讼权利承担诉讼义务，必须由法定代理人代理。然而作为法定代理人的父母成为案件中的侵害者，其中张正与父亲是共有权人，其母亲以代理人身份在房产买卖合同上签名，侵害了被监护人的财产权益，同时成为本案的被告。

（二）我国现行法律关于诉讼行为能力规定之不足

民事诉讼中双方当事人是对立和竞争关系，基于利益取向的考虑，法定代理人不可能作为对方当事人的同时还能以被代理人的名义为被代理人进行诉讼行为。根据民法关于代理制度的法理，代理制度出现是在于扩张私法自治，保护意思能力不足之人的权益。

当监护人与被监护人出现纠纷时，此时法定代理制度非但不能保护,反而会对被代理人利益构成危险和威胁。案例中张正以其父母亲为被告，请求法院认定其父母擅自将共同财产进行处分的行为无效，而此时张正因为尚未成年，他的诉讼行为又需要其父母作为法定代理人代其进行。司法实践中很容易就出现监护人与被监护人在诉讼中处于对立双方的现象，如未成年人的监护人侵害其财产权益的情形，精神病人的配偶提出离婚诉讼的情形等，此时被监护人的诉权如何得到保障值得探讨。

（三）我国现行法律诉讼行为能力规定不足之原因

有人认为我国法律规定未成年人之监护人不止一人，类似于案例中出现的矛盾完全可以通过另行指定其他监护人作为未成年人之法定代理人参加诉讼来解决，但是通过分析我们看到，之所以会在同一诉讼中出现监护人缺位导致诉讼参加人身份混同，有以下两个方面的原因。

1、我国实体法和程序法关于自然人民事行为能力和民事诉讼行为能力规定的不足。

我国民事实体法对自然人行为能力制度的设计完全以法定年龄为标准，过于刚性，与大陆法系各国以及我国台湾地区自然人行为能力制度设计存在很大差异。"国外和有关地区民法规定的缓冲手段和范围虽有不同，但因其都有相应的外观标志存在，而对判断未成年人有无行为能力进而认定法律行为效力不会形成大碍，故均能对以一定年龄界定成年的刚性规定起到缓冲作用。"（2）而我国将未成年人全部视为无民事行为能力人，而民事诉讼行为能力的标准又是民事行为能力，因此我国关于诉讼行为能力的规定也不具有缓冲的余地，无民事行为能力人也就相应地不具有诉讼行为能力，不能单独实施诉讼行为，必须有监护人作为其法定代理人。案例中的原告在起诉时只差两个月即满18周岁，由于我国法律关于民事行为能力以及民事诉讼行为能力的刚性规定，即便是出现监护人利用监护职权侵害被监护人财产权益的行为，法律上也是将原告认定为无民事诉讼行为能力，在一定程度上可以说是个案的不公正。

2、我国的监护制度存在缺陷

我国民法通则在第二章第二节对未成年人监护制度进行规定，从字面上看比较合理，其实过于原则、笼统和粗略,尤其是随着我国市场经济的发展，生活中出现了许多新情况和新问题，导致现行的监护制度在内容上显得很不完备，缺乏实施的可操作性。根据我国民法通则第十六条第四款、十七条第三款的规定，在没有自然人担任未成年人或者精神病人的监护人的情况下，由法定的单位或者组织担任无诉讼行为能力人的监护人，现实生活中，无民事行为能力人或者限制行为能力人住所地肯定存在居民委员会、村民委员会或者民政部门。在这种看似严密的规定下，未成年人就不存在无监护人的情形了，案例中法定诉讼代理人同样也不会出现缺位的情形，因为除父母之外总会有其他自然人作为监护人，就算没有其他自然人作为监护人，总会有单位或者组织作为监护人。根据我国民事诉讼法实施意见第67条的规定"当事人没有民法通则第十六条第一、二款或第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人"，可见"有关组织"不仅需要法院选任而且仅担任诉讼期间的法定代理人，显然与民法通则的规定相矛盾，民法通则规定"有关组织"是无民事行为能力人及限制民事行为能力人的当然法定代理人且担任时间没有限制。从立法的矛盾之处可以看出实际生活中是会出现监护人缺位的情形，当然更多的是法律规定的单位监护人流于形式。未成年人、无民事行为能力和限制行为能力的精神病人由居委会或村委会或者民政部门成为监护人时，监护职责没有落实到具体的人或部门，这样的监护几乎形同虚设，现实中经常有监护人利用职权侵害被监护人利益的事情发生。

根据民法通则第十六条第二款的规定"未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人"，可见对于未成年人而言，父母是未成年人的当然法定代理人，只有父母无法担任法定代理人的法定事由出现时，才可由其他自然人或者单位担任，结合案例中的出现情形，父母未经未成年人同意处分共有财产，并不属于"已经死亡或者没有监护能力的"情形，因此案例中变更监护人，为未成年人张正变更监护人也是没有法律依据的。

三、我国现行法律被监护人诉讼行为能力的解决方法及弊端分析

（一）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第20条的分析

在我国现有的法律框架内，文中引入案例的基本事实可以概括为监护人侵害被监护人的财产所有权，属于不履行监护职责的表现形式之一。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第20条的规定，"监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。" 我国现行法律规定的这种解决方法存在以下弊端，一是按照上述法律规定其他监护资格人或者单位向人民法院起诉监护人的侵权行为是以其自己的名义，那么会产生第三人的诉讼担当，第三人的诉讼担当往往需要"依法律规定其对他人的民事权益负有照管、保护的职责"（3），我国并没有监护监督制度，民法通则实施意见虽然规定监护人以外其他有监护资格的人，可以向法院提起诉讼，要求监护人承担责任，或者撤销监护人的资格，但是《意见》中并没有指出上述个人、单位或组织在监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时必须进行监督，即并没有规定他们为义务人或职责机构，其他监护资格人或者单位以自己的名义为被监护人利益起诉事实上没有职务上的缘由。二是法律将此类纠纷规定为侵权纠纷，那么其他有监护资格的"单位"能否成为侵权法上的原告也是值得探讨的。三是结合文中引入的案例，如果提起侵权诉讼，那么案中房屋买受人在诉讼中的法律地位就会是难题，因为审理侵权纠纷中要先确定房屋已经转移，确实是对被监护人的财产造成损害。而案件中主要解决的实体问题是该房屋买卖合同有无法律约束力。只能先进行确权之诉，侵权之诉才有意义。这样的法律规定使得两诉互为前提，因此还是无法解决案例中争议的问题，使得原本容易解决的纠纷更加复杂，必须通过两次诉讼才能解决，浪费司法资源，增加当事人诉讼负担。四是提起变更监护人诉讼，变更监护人诉讼与变更抚养关系诉讼具有相似，都以新的权利人为诉讼主体，一方面被监护人的财产仍在原监护人的支配之下，因为之所以发生财产纠纷，大多数情况下还是因为父母与子女共有财产的原因，仅仅变更监护权，被监护人的财产无法从共有财产中分离出来，新的监护人无法对被监护人的共有财产行使监护权。（4）由于我国法律缺少对某些监护监督主体的监督，即我国缺少再监督制度，变更后的监护人仍然有可能损害被监护人的财产权益。

（二）运用法律解释原理

目的解释是法律解释的一种方法，它是指法律解释者运用法律条文的目的来确定法律文本的真实含义。法律目的是法律规范反映出的立法者希望通过该法的实施所要达成的结果。有论者就认为可以运用目的解释方法的原理来解决此问题。即对法律条文不能仅仅从字面上理解，做文意解释，在遇有特殊情形，应当对其做目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律规定未成年人的父母是其法定代理人的目的在于保护未成年人的利益，因为诉讼是一种技能性很强、难度很大的活动，未成年人难以单独胜任。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第67条、68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。这种解决方法是想运用法律解释方法具有填补法律漏洞的功能，解决立法机关制定的法律过于刚性无法适应现实生活多样性的要求，具有一定积极意义。我们看到这种方式对于个案的合理解决有很大作用，但是随着经济快速发展，社会物质财富的不断增长，我们可以看到今后一段时间，未成年人社会角色会不断增加，参与民事诉讼的情形将会越来越多，法律需要一种完善的制度规定来解决审判实务中关于未成年人的诉讼地位的分歧。同时运用法律解释的方法解决未成年人的诉讼地位也和现有的法律规定相矛盾，因为相当于在诉讼中直接变更了未成年人的监护人，法律规定变更监护关系是需要其他有监护资格的人提出变更监护关系的要求，人民法院无权依职权主动变更，其实这正是我国监护制度的弊端所在，"与我国监护权私法色彩浓重不同，西方发达国家的监护权公法性质较重"。（5）

（三）日本民事诉讼法的借鉴

日本民事诉讼法吸收了德国民事诉讼法的精髓，并进行了本土化改造，焕发出强烈的生命力，发展到非常精细化的程度。考虑到"法的移植"的条件，日本民事诉讼法关于此问题的规定对解决该问题具有更实际的借鉴意义。根据我国现行的民法通则，我国不区分亲权和监护制度，因此我们司法实践中关于监护人与被监护人诉讼问题在日本主要是无行为能力人与其法定代理人之间的诉讼问题。日本民法关于民事行为能力采取了二级分类制度，即完全民事行为能力和无民事行为能力，"所以日本的无民事行为能力的外延大于我国的无民事行为能力，实际上是包括了我国所规定的无民事行为能力和限制民事行为能力两部分。"（6）同时日本民事诉讼法关于诉讼行为能力的划分也特别值得我国借鉴，我国规定过于笼统和简化了。日本与我国关于诉讼行为能力的规定原则上都是依据实体法上的行为能力，因此日本将当事人的诉讼行为能力划分为无诉讼行为能力人、限制诉讼行为能力人和完全民事诉讼行为能力人。未成年人以及被监护人为无诉讼行为能力人，被保佐人和被辅助人为限制诉讼行为能力人。未成年人原则上并不具有诉讼能力，（7）即无诉讼能力人，须法定代理人实施诉讼。成年被监护人，并不具有诉讼能力，也是绝对的诉讼无能力人，必须由法定代理人实施诉讼。在家事诉讼案件中，未成年人限于具有意思能力的，具有诉讼能力（家事诉讼法第13条第1款），但是在日本成年被监护人的诉讼能力即使是家事诉讼事件也无法认定，这是通说，我们认为这主要是因为成年被监护人是指日本民法上的禁治产人，属于因宣告而无行为能力制度，在家事诉讼中没有对成年被监护人的诉讼行为能力进行扩张，对禁治产人实行监护更有利于保护其利益。

在日本民法上是区分亲权和监护制度的，对于亲权人侵犯未成年人财产利益、或者不履行财产管理的义务时，根据日本民法832条规定，在赋予未成年人特殊诉讼时效及起算点之外，有两种情况：一是子女成年后起算的，由子女本人提起诉讼；二是子女成年前起算的，有两种解决方式：(一)子女成年前起算开始的且子女未更换法定代理人的，起算点延长至子女成年，由本人提起诉讼；(二)子女成年前起算开始的且更换法定代理人的，起算点延长至后任法定代理人就任时，并由后任法定代理人代为提起诉讼。对于未成年人侵犯亲权人的财产利益时，此时若对未成年人提起诉讼，根据日本民法826 条规定，亲权人应当请求家庭法院为未成年人选任特别代理人，当然这种诉讼发生的可能性极低。在实际诉讼中也可能并不存在实体法上的特别代理人，因此可根据民事诉讼法第35 条的规定，由起诉方请求家庭法院选任诉讼法上的特别代理人，而这种诉讼上的特别代理人的代理权限和存续期间相当有限。对于被监护人与监护人之间的财产诉讼，基本准用亲权人与未成人之间财产诉讼的规定。当监护人对被监护人提起诉讼时，有监护监督人的，监护监督人代被监护人为诉讼行为，而无需选任特别代理人。

无或者限制诉讼行为能力人与其法定代理人之间的身份诉讼对于身份关系的诉讼，日本法上有《家事诉讼法》作为《民事诉讼法》之外的特别法加以规范，并且优先适用于《民事诉讼法》（8）。在家事诉讼中，无诉讼行为能力人和限制诉讼行为能力人的诉讼行为能力都有所扩张，只要其具备相应的意思能力，则应当承认其诉讼行为能力。"对于被保佐人和诉讼行为能力受限的被辅助人，也被认为具有完全的诉讼能力??只要具有意思能力，未成年人也被认可诉讼能力。"（9）此外，在对未成年人、被监护人、被保佐人、被辅助人进行诉讼行为能力扩张的同时，为补足能力之必要，法院可以依申请选任律师作为其诉讼代理人。

四、建议

根据民法通则关于民事行为能力的规定，十周岁以上未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动。但是我国的民事诉讼法中却规定限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力人，从事任何诉讼行为都要法定代理人进行代理。十周岁以上未成年人在民事实体法上可以进行一定范围内的民事活动，在诉讼法上却不能从事任何诉讼活动，具有立法上的不合理性。完善我国的监护制度，设置监护监督人制度。学界对我国的监护制度给予很多批评，不仅有立法技术层面的问题，对监护制度具体内容更是多有诟病。其中之一就是认为我国"没有设立专门、系统的监护监督机构，使监护人行使监护权基本处于无人监督之下，监护人滥用监护权或者怠于监护的情形时有发生。"（10）《民法通则》第18条规定："监护人不履行职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。"这里的缺陷在于那些情形属于监护人不履行监护职责，承担责任的方式以及适用的规则原则都没有明确的规定。《意见》第20条的规定，当发生不尽职责或者侵权行为时，有监护资格的人或者单位不向法院起诉怎么解决，司法实践中其他有监护资格的人或者单位不向法院起诉很正常，因为没有法律强制规定。因此监护监督制度是保证监护制度得以贯彻实施，实现立法目的的不可或缺的内容，"监护监督人可以由死亡的父母一方以遗嘱指定，没有指定的由人民法院选定"（11）设定监护监督人制度的最大作用就在于监护人的行为有害监护人的利益时，向法院提起诉讼，并于此时代表被监护人。对父母以外的人担任监护人，应该设立监护监督人制度，以弥补监护过程中缺乏常设监督人所带来的监督空白，监护监督人应当是强制设置的，即法律应当要求每个监护人都配备相应的监护监督人，监护监督人制度的主要内容可以参照大陆法系各国的立法例，明确规定监护监督人的资格限制、选任次序、行为准则、权利和义务。

（一）被监护人与监护人财产关系诉讼

无论是监护人为被告还是被监护人为被告的情形，借鉴日本关于监护监督人的立法，应当由监护监督人担任被监护人的法定代理人。同时以监护人为被告的情形，应当借鉴日本民事诉讼法上有关特殊时效制度的规定，给无民事行为能力的未成年人更多的救济机会，达到对其利益的圆满保护状态。

（二）被监护人与监护人身份关系诉讼

由于身份诉讼的特殊性，适当扩张家事诉讼中当事人诉讼行为能力。"家事诉讼程序，是指专门用于审理和解决婚姻关系、亲自关系等身份关系纠纷的诉讼程序，既不包括普通的民事诉讼程序，也不包括非讼程序。"（12）由于家事诉讼的双方当事人具有高度的人身属性，所以应当承认具有意思表达能力的当事人具有相应的诉讼行为能力。现实中当未成年人所受到的侵害不是来自别人，而是来自于其监护人，即监护人与被监护人处于对立的立场时，此时如果不赋予未成年人民事诉讼行为能力，未成年人的利益就得不到保护。我国有必要借鉴外国的立法，适当扩大特定案件类型中当事人的诉讼行为能力，使其能够亲自参加诉讼，以自己的行为进行诉讼。有人建议随着社会发展，对属于限制民事行为能力人的未成年人应赋予其在家事诉讼程序中完全独立的诉讼行为能力，对无民事行为能力人，通常情况下不应当赋予其相应的民事诉讼行为能力，特殊情况下如果能够表达自己的意思，根据案件基本情况，由法官决定其是否具有相应的诉讼行为能力。对欠缺诉讼行为能力人诉讼行为效力的规制依照效力认定主体的不同，可以分为法院认定模式和当事人认定模式。在法院认定模式中法院依照职权积极主动审理决定。（13）扩张被监护人的诉讼能力，不仅符合国外立法实践，同时在当下的中国也具有强烈的现实意义，以应对留守儿童不断增多、家庭矛盾纠纷不断上升的趋势。

目前我国监护案件在法院受理的民事案件中所占的比例极小，这种现象也是我国监护制度不健全造成的。随着监护立法的完善，监护案件会大量出现，同时一些民事、商事案件中涉及当事人行为能力案件也多有出现，可以设立专门的家事审判法庭，将监护案件以及涉及当事人行为能力的案件由家事法庭统一审理，因为家事审判程序有着自己特殊的规则,更多的是适用非诉的法理。

注释：

[1]李浩、刘敏主编《新编民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2003年7月第1版，第94页。

[2] 《自然人行为能力样态分析》，载《东方法学》，2010年第3期，第13页。

[3]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年第6版，第136页。

[4]参见李亚娟：《无民事行为能力人离婚问题探讨》，载《安徽警官职业学院学报》，2006年第4期，第46页。

[5]]蔡晓慧：《论我国未成年人监护权的转移》，载《法制与经济》，2009年总第225期，第14页。

[6]贾少学，唐春丽《中日两国自然人民事行为能力制度之比较分析》，载《河北法学》，2004年11月，第22卷第11期，第116页。

[7]日本民法典第三条规定"满二十岁为成年"，我国规定除劳动资格外，其他的则是满十八周岁为成年。

[8]参见中村英郎著，陈刚、林剑锋、郭美松译，《新民事诉讼法讲义》法律出版社2001年4月第1版。

[9]新堂幸司著，林剑锋译，《新民事诉讼法》法律出版社2008年第一版，第107页。

[10]王竹青、杨科著《监护制度比较研究》，知识产权出版社，2010年4月第1版，第210页。

[11]王竹青、杨科著《监护制度比较研究》，知识产权出版社，2010年4月第1版，第253页。

[12]刘敏著《原理与制度：民事诉讼法修订与研究》，法律出版社，2009年7月出版，第128页。

    [13]参考高庆盛《略论欠缺诉讼行为能力人诉讼行为效力》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第3期，第91页。