一、危险驾驶之社会危害性

(一)、现实分析

随着"汽车时代"的到来，交通事故急剧增加。根据公安部网站信息，仅2010年上半年全国共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116928人受伤，直接财产损失4.1亿元。其中酒后驾驶发生的交通事故3206起，造成重大的人身与财产损失。又据某网站统计，2009年1月至8月，全国发生酒后和醉酒驾车肇事3206起，共造成1302人死亡。其中酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡，醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。各种危险驾驶行为的危害性逐步凸显，近几年，我国发生多起重大、恶性的危险驾驶案件：2008年12月14日，成都孙伟铭案，酒驾，致4死1伤;2009年5月7日，杭州胡斌案，飙车，撞死在斑马线上的行人谭某；2009年1月，信阳魏法照案，酒驾，致8死3伤；2009年6月，南京张明宝案，酒驾，致5死4伤，其中包括一名孕妇；2009年8月5日，黑龙江张喜军案，酒驾，致2死10伤……

危险驾驶行为造成重大交通事故频发，给公共安全造成了威胁，给公民的人身和财产造成了重大伤害和损失。以上触目惊心的数字，让我们认识到，危险驾驶行为对社会具有严重的现实危害性，危险驾驶入罪已具有现实可能性。

(二)、法理分析

贝卡利亚曾指出："什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。"并且，"这是一条显而易见的真理"。密尔认为："人类之所以有理有权可以个别地或者集体地堆其中任何分之的行为自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。"也就是说，当一个人的行为侵害到他人利益的时候，则这个人应当受到社会或法律的制裁，反言之则不得干涉。因此，要将一种行为评价为犯罪，则首先必须判断这种行为是否具有社会危害性。

行为的社会危害性，是指行为对社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。对行为的社会危害性的判断是一种价值判断，要用辩证和发展的眼观来评价它，承认其具有可变性。因此，在不同的社会背景下，对危险驾驶行为的评价也应当不同。我国的79刑法和97刑法都未将危险驾驶入罪，这说明，在当时的立法者看来，危险驾驶行为对当时的社会并不具有刑法上所要求的社会危险性。但是，随着社会的不断进步与发展，汽车已经走进了千家万户。据有关数据显示："1979年中国汽车的保有量只有200万辆；而到2009年6月底，全国的机动车保有量已经超过1.7亿辆，其中，汽车6900多万辆"。由于汽车数量的剧增，加之广大交通参与者安全意识淡薄等原因，危险驾驶行为所造成的恶性交通事故频发，使得危险驾驶行为对社会的危险性产生了很大变化。

因此，在如今的"汽车时代"，我们应当对危险驾驶的社会危害性重新评价，近年来的恶性交通事故已让我们看到了危险驾驶所带来的对社会的现实危害性，而且这种社会危害对普通民众来讲，已经达到了难以容忍的地步。据凤凰网进行的在线调查显示，超过百分之九十的民众支持危险驾驶行为入罪。所以，危险驾驶行为入罪不仅具有理论基础，也是民心所向。

二、原行政立法之缺陷

我国《道路交通安全法》规定，一般的酒后驾车处罚暂扣一至三个月驾照，醉酒驾车处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证。无证驾驶的，由公安机关交通管理部门处200 元以上2000 元以下的罚款，可并处拘留15 天的处罚。超速驾驶的，可由公安交通管理部门处200 元以上2000 元以下罚款，可并处吊销机动车驾驶证。

正如本文第一部分所述，危险驾驶行为具有严重的社会危害性，对于具有严重社会危害性的行为仅仅以行政处罚应对，明显存在着威慑不足的问题。公安部的一组数字也反应了这样一个问题，"2009年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比同期上升了86％和91％；因酒后驾驶发生的交通事故仍达到320起，死亡118人"。相对于危险驾驶的行为造成的严重后果，拘留和罚款等处罚方法使危险驾驶者的违法成本较低，难以教育危险驾驶行为者和警示社会，更难以有效遏制危险驾驶行为的一再发生。同时，危险驾驶者受到的惩罚与其造成的严重的后果之间不成比例，有点违背法律设置的初衷。这一观点也是普通民众的普遍的想法。据某一网上调查显示："有96.6％的人承认身边存在酒后驾驶的现象，有81.3％的人认为我国对酒后驾车处罚过轻，有69.8的人认为违法成本过低"。所以，笔者认为：危险驾驶行为仅依靠行政违法处理，确有处罚偏轻，威慑不足等一系列问题，难以有效遏制危险驾驶行为，保障社会安全和人民财产安全。

三、原刑法之缺陷

（一）、原刑法之相关规定

我国《刑法》第133条"交通肇事罪"，114条，115条"以危险方法危害公共安全罪"涉及危险驾驶行为。具体条文如下：

《刑法》第一百三十三条，"违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。"

《刑法》第一百一十四条，"放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。"

《刑法》第一百一十五条，"放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。"

另外，最高人民法院发布的《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》指出，"行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法规定。"

（二）、以危险方法危害公共安全罪定罪之不妥

笔者认为将全部的危险驾驶行为归入以危险方法危害公共安全罪不妥，主要原因有三个：

（1）、危险驾驶行为人主观上未必均是故意。以危险方法危害公共安全罪的主观构成要件是行为人对引起的危害公共安全的的结果持希望或放任的态度，即对结果有故意。我们以醉驾为例，醉酒驾车引起的交通事故的情况往往比较复杂，不能一刀切的认为只要是酒驾，其主观必是具有危害公共安全的故意，具体讲是间接故意。现实生活中，大多数的醉驾者往往对事故是不具有故意的，我们可以试想，一个正常的人有谁希望或者放任自己侵害自己或他人的生命和财产。在这种心态下，可能是高估了自己的驾驶技术，因而属于过于自信的过失。过于自信的过失是指存在轻信能够避免的心态，即在预见到结果可能发生的同时，有凭借一定的主观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并非真实可靠。但是根据日常经验，醉酒驾驶行为人又很有可能是明知故犯，在这种心态下，对行为可能造成的危害结果则又可能存在间接故意的心态。因此，醉酒驾驶者对可能发生的危害结果，其主观上的心态的界定是比较复杂的。但至少可以说危险驾驶行为人主观上未必均是故意。

（2）、客观上，危险驾驶的"危险"和以危险方法危害公共安全的"危险"不具有同质性。"危险驾驶行为的重点在于驾驶，虽然危险驾驶行为本身具有相当的危险性特征，但是这种危险性主要体现在驾驶中的违规上，而行为人的驾驶行为本身并不存在明显的加害性，这与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为在具有危险性的同时，有具有明显的加害性的特征完全不同。"因而不能将危险驾驶行为看做与放火、爆炸等相当的危险方法。以醉驾为例，一个人醉酒后，在马路上飙车，与醉酒后沿马路边以行人的速度开车，二者产生的社会危害性明显不能相提并论。但是，如果行为人出于对社会的报复的目的，故意醉酒驾车，在公共交通领域内横冲直撞，则其行为有了侵害一定法益的明确方向，从而具备了明显的"加害性"，应当构成以危险方法危害公共安全罪中的"危险"程度。

（3）、以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪应当慎用。以危险方法危害公共安全罪的具体条文中没有明确规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，致使"其他危险方法"没有限定，这使得该罪名与刑法罪刑法定原则的明确性还存在距离，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全的全部行为，使"以其他危险方法"的表述成为危害公共安全罪的"兜底"规定，也就是此罪成了一口袋罪。对于一危险方法危害公共安全罪这一口袋罪，我们应当持一种慎用的态度，过多的适用口袋罪很容易扩大国家刑罚权的适用范围，很容易使公民对自身行为是否违法缺乏预测性。在慎用口袋罪的同时，应当根据犯罪的社会危害性程度以及犯罪行为的常发性和定型性，设立明确罪名。从这个意义上讲，由于危险驾驶行为具有常发性和定型性的特征，讲此行为入罪也是势在必行的。

（三）、以交通肇事罪定罪之不妥

在我国司法实践中，普遍的将造成一定危害的后果的危险驾驶行为界定为交通肇事罪，我认为这里面存在着相应的问题。

（1）、将危险驾驶行为归入交通肇事罪存在法定刑期较短的问题。根据我国刑法，交通肇事罪一般处3年以下有期徒刑或者拘役，在肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情形的3年以上7年以下有期徒刑。作为主观恶性不大，危害并不严重的一般交通肇事来讲，是可以达到惩罚和预防犯罪的目的的。但是相对于醉驾，飙车这样的危险驾驶行为所酿成的严重交通事故，动辄致人死亡、重伤、公私财物重大损失的严重后果不相匹配。危险驾驶的行为具有高度的危险性，此种情形适用交通肇事罪及其法定刑存在不妥，有点违背刑法罪行均衡的原则。周光权教授也认为"交通肇事罪的轻刑化不足以让司机引起足够重视，醉酒驾驶也无法成为机动车驾驶员思想意识中的'高压线'。社会性的惩治措施主要依靠法律，法律如果失之于宽泛，缺乏针对性，不能相对明确，就不能起到应有的惩治效果。"

（2）、刑法对交通肇事罪立足于结果的评价。交通肇事犯罪属于危险犯，即构成此罪需以造成了致人重伤、死亡或者公私财物遭受到重大损失的危害结果为前提。现代的社会是一个风险社会，各种高风险行为能够被一般社会所容忍，其原因主要有两个：第一，这些风险能够给人类带来巨大的效益；第二，这些风险在可控制的范围之内，一般只要行为得当，就能够避免。一般交通运输行为虽具有一定的风险，但法律并不禁止，因为其风险能够在可控制的范围之内。所以法律只对那些违法保障交通安全规则的行为予以处罚，而刑法更是只对那些严重违反交通规则，并且造成了重大交通事故的行为才进行处罚。对于一般交通运输行为来讲，这是合理的。然而对于醉驾、飙车这样特定的危险驾驶行为来讲，却并不合适。危险驾驶行为具有高度的危险性，威胁着公共安全，单纯将此类行为立足于对其结果的评价，并进行刑事处罚，是不能有效的防范此类危害社会的行为再次的发生，很可能造成对此类行为的放纵。并且人们很可能"由于缺乏对此类危险行为法律责任的预测，也有违法律的公平正义。"

（四）、适用原刑法会带来刑罚的畸轻畸重

飙车，醉驾撞人都是违反交通运输管理法规，造成致人死亡、重伤、公私财物重大损失的严重后果的危险驾驶行为，可能定性为交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，这就会造成刑罚尺度差异巨大。根据刑法133条交通肇事罪，刑罚最高可判有期徒刑7年，根据刑法115条以危险方法危害公共安全罪，刑罚最高可判死刑。现实生活中，胡斌"飙车"案被判处有期徒刑3年，而孙伟铭"醉驾"案被判处无期徒刑。从案情的表面看，同样是造成了严重的社会危害，同样是危险驾驶行为，判决结果却相差巨大。只是由于法律适用标准的不同，而造成的结果的重大差异，也难免使民众对司法公正产生质疑，对社会产生不良影响。

四、国外立法例之借鉴

随着汽车时代的到来，交通安全问题成为了世界各国面临的共同问题。交通事故频发给公共安全带来的巨大的危害，特别是醉驾和飙车等危险驾驶行为。所以对于国外汽车工业发达的国家对危险驾驶的规制策略，会给我国关于危险驾驶入罪问题提供有益的借鉴。

国外学者对危险驾驶问题研究的较早，理论也比较成熟，许多国家基于风险社会下风险控制和管理的需要，对危险驾驶多采取比较严厉的刑事政策，通过设立行为犯或危险犯的方式实现刑法对法益的提前保护。以下介绍具有代表性的国家有关危险驾驶的立法：

（一）、德国

《德国刑法典》第315条c规定："(1)行为人在道路交通中1.驾驶交通工具，尽管他a)由于饮用酒精饮料或者其他醉人的药物或者b)由于精神的或者身体的缺陷儿不能安全地驾驶交通工具，或者2.严重违反交通地和无顾虑地a)不注意优先行驶，b)错误地超车或者其他在超车过程中错误地驾驶，c）在行人过道错误地驾驶，d)在复杂地段、在街道十字路口、街道入口或者铁道过口快速地驾驶，e)在复杂地段不保持在车道的右侧，f)在高速公路或者机动车道掉头、后退或者反驾驶方向地驾驶或者力图如此行动或者g)不使停止的或者不前进的交通工具保持可辨识的足够距离，尽管这是为交通安全所要求的，和因此给他人的身体或者生命或者具有重大价值的物品造成危险的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。"

第361条规定了交通中的酩酊："(1)行为人在交通中（第315条至第315条d）驾驶交通工具，尽管他由于饮用酒精饮料或者其他醉人的药物而不能安全地驾驶交通工具的，处一年以下的自由刑或者金钱刑，如果该行为没有在第315条a或者第315条c中被用刑罚加以威吓的话。(2)也根据第1款予以处罚，如果行为人过失地实施该行为。"显然，德国刑法第315条c是典型的具体危险犯，第315条的规定则是抽象危险犯。其中第316条规定的"交通"包括铁路、船舶、空中和道路交通。

（二）、日本

2001年11月，刑法修改法案在日本国会得到通过，设立危险驾驶致死伤罪。根据2001年修订《日本刑法典》第208条之二规定，（第一款）受酒精或药物的影响，处于难以正常驾驶的状态，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处10年以下惩役；致人死亡的，处1年以上的有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者无驾驶技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。(第二款) 以妨害人或车的通行为目的，进入行驶中的汽车的跟前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，也与前款同。故意无视红色信号或者与之相当的信号，且以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤者，亦同。2004年，日本国会将危险驾驶致人伤害的刑罚从"10年以下惩役"提高到"15年以下惩役"，以更加严厉地阻遏危险驾驶犯罪。

（三）、英国

英国关于道路交通犯罪的立法是相对很完备的，其定义危险驾驶的范畴也很全面。英国《道路交通法》规定：在道路上或其他公共场所，以危险的方式驾驶机动交通工具造成他人死亡的，构成"危险驾驶致人死亡罪"；在道路上或其他公共场所，以危险的方式驾驶机动交通工具的，构成"危险驾驶罪"。所谓"危险驾驶"，是指如果在一个称职的和谨慎的司机看来，在驾驶交通工具处于可能造成危险的状态下，而行为人仍然驾驶，则此人应当被认为实施了危险驾驶的行为，其具体表现为：(a)其驾驶的方式远远低于人们对一个称职的和谨慎的司机的期望；(b)对于一个称职的和谨慎的司机而言，以那种方式驾驶显然是危险的。这里所谓"危险"是指对人身造成伤害或对财产造成严重损害的危险。如果行为人在道路上或其他公共场所驾驶机动交通工具，没有对正在使用该道路或公共场所的其他人尽到合理谨慎之注意义务或者合理的照顾义务的，则构成"疏忽的和不顾他人的驾驶罪"。如果行为人有下列情形之一，在道路上或其他公共场所驾驶机动交通工具，没有对正在使用该道路或公共场所的其他人尽到合理谨慎和注意义务或者合理的照顾义务，因此致人死亡，构成"在酒精或毒品的影响下疏忽驾驶致人死亡罪"：(a)驾驶车辆时正处于酒精或毒品的影响下，不适合驾驶车辆；"不适合驾驶"是指当一个人的正确驾驶能力被削弱时，他应当被认为不适合驾驶。(b)饮用了太多的酒精以至于其呼出的气体、血液或尿液中的酒精成分超过法定限制。(c)被要求在事件发生后18个小时内提供该法第7条规定的标本，没有合理的理由而不提供。此外，该法还规定了"在酒精或毒品的影响下驾驶罪"和"在酒精浓度超标的情况下驾驶或掌管机动车交通工具罪"。

（四）、其他立法例及对我国的启示

韩国于2009年4月1日，对《道路交通法》进行了修改，新增了醉酒驾驶车辆罪和拒绝酒精检测罪两项罪名。我国台湾地区刑法第185条之三有关重大违背义务致交通危险罪规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科15万元以下罚金。澳大利亚于2008年7月19日正式生效了《反飙车法》。在新加坡酒后驾车，初犯者将受1000至5000新元的罚款或长达6个月的监禁，累犯者处罚金30000新元及最长10年监禁。

通过上述国家和地区的刑事立法，我们发现，第一、对比我国，不难发现我国对危险驾驶的规制上认定的标准起点宽松，并且处罚也偏轻，难以形成有效威慑力。第二、无论是大陆法系国家德日，还是英美法系国家英国，其立法都体现了刑事法律对于违法犯罪行为的预见性，能够对可能的危险予以有效的防范。第三、在惩治危险驾驶的立法选择上，上述各国均以"危险驾驶"行为来确定是否成立危险驾驶罪，使司法适用简便易行，客观公正。

将危险驾驶入罪已经成了世界立法的趋势和潮流，我国将危险驾驶行为入罪也是符合国际立法的潮流，并且外国立法的成功经验也能够给我国将危险驾驶入罪以有益的借鉴。

五、危险驾驶入罪具有重大意义

（一）、有利于发挥刑法的规范、引导功能

宾丁曾经最早提出了刑法的规范、导引功能，他指出："犯人的行为，是对广义的法，即一定的法规的可罚性的违反，而不是对预告刑的规范即刑罚法规的违反。"这对刑事立法是颇有意义的。"法律不是供人仰望的云天，法律是现实生活中被约定出来，用以创造自由的。"所以刑事立法须以文化规范作为基础的生命源泉。

我国又着深厚的酒文化传统，"无宴不喝酒、无酒不成宴"，这已经成为了我国酒文化的核心，然而在当今的汽车时代，其危害性顿时凸显出来。当酒文化与交通规则相遇时，我们应当坚持交通规则优先，重塑酒文化。因此将危险驾驶入罪，它能够借助于刑法特有的强烈的非难性，充分发挥刑事立法对于规范养成的引导功能，从有助于重塑传统酒文化，有助于塑就民众良好的交通规范意识。

（二）、有利于促进司法公正

危险驾驶行为本身具有社会危害性大，造成后果严重的特点，加之行为人的主观恶性、人身危险性，社会民众早就对这类犯罪深恶痛绝。然而用原有刑法对危险驾驶行为定罪时，则会出现畸轻畸重的情况（前文已经论述，此处不再赘述）。因此，在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间缺乏一个过渡性罪名来涵盖危险驾驶的行为。如果不能改变这样一种情况，就很难以对危险驾驶行为进行客观的评价，导致刑罚畸轻畸重的不合理现象，加之如今舆论的强大，很可能使民众认为司法不公，有损司法权威形象。而危险驾驶行为入罪则能解决好这一问题。

（三）、有利于实现刑法的规范保护任务

自由主义大家卡尔·波普尔认为：国家不要妄想增进人民的福利，在任何情况下，促进福利，总不如帮助人减少灾难或防止灾难来得迫切，进而其提出使一切人的灾难减少到最小程度的"最小灾难原理"来取代功利主义的"最大幸福原理"。波普尔的话虽然过于偏激，但毫无疑问，将降低人民的灾难作为国家的最重要的任务之一当属无疑。对安全价值的追求应当是风险社会中公民所享有的一项权利，国家应当保障这项权利的实现。我认为这一观点正说明刑法为什么要实现其规范保护任务的重要原因。

根据我国原有刑法，单纯的危险驾驶，并没有造成实害结果的行为不构成犯罪，然而，在如今的风险社会里，等到实害结果已经发生或基于故意实现了紧迫的重大危险是才予以刑事规制的想法，已经难以实现刑法规范的保护任务了。刑事立法行为对于违法犯罪行为应当具有预见性，应当对可能的危险予以有效的防范，即保护前置。当然这应该限制在一些特殊领域，主要是和整个社会发展密切相关的公共安全领域。随着汽车时代的到来，由于汽车所导致的交通事故每年都在增加，在这种背景之下，对于危险驾驶所导致的犯罪行为，就更应当妥善处理，从而能够最大限度的有效的维护公民的合法利益，促进社会的和谐发展。因而，基于刑法规范的保护任务，危险驾驶入罪是必要的。

六、具体适用问题之探索

《刑法修正案(八)》将于今年5月1日正式施行。修正案二十二条规定："在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。"笔者认为，危险驾驶入罪后，对于如何具体适用是个值得探讨的问题。此处就以醉酒驾驶为例探讨两点。

第一，如何确定醉酒的标准？对于醉酒的标准，刑法没有明确指出，但根据我国行政法规，醉驾的鉴定标准是每100毫升血液里酒精含量大于等于80毫克。如果醉酒驾车追究刑事责任的标准仍旧是行政处罚中的标准，那么就显得有失公平，因为刑罚明显是重于行政处罚的。因此，笔者建议：在入刑方面，醉驾的鉴定标准应该更高一些。

第二，是不是只要醉酒驾驶机动车就一律追究刑事责任？根据修正案二十二条可知，醉酒驾车的前提是情节恶劣，刑法13条又规定："情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。"那么何为情节恶劣，何为情节显著轻微危害不大，这就是一个模糊地带，如果没有明确的界定，不能有进一步的司法解释，不能与现有的行政法规进行衔接，难免会让各地在执法分寸拿捏上出现差别。笔者认为：就醉酒驾车而言，情节显著轻微应当具备以下几个条件：（1）、没有造成现实社会危害。（2）、没有其他违法行为。（3）、醉酒数值很低。至于如何认定醉酒数值很低，则可以将醉酒标准分段，这样就可以解决情节问题。当然，对于危险驾驶入罪的具体适用问题还有很多值得探讨的地方，对于这些，我们还是呼吁尽早出台司法解释，统一认识。