摘要：涉农案件中，相当数量的纠纷和矛盾都与宅基地使用权的流转有关。在我国不断加快新农村建设步伐的背景之下，现行法律禁止农村宅基地使用权流转的规定与现实中农村宅基地使用权私自流转现象之间的矛盾，使得农村宅基地使用权流转问题近年来受到社会各界的关注。如何合理有效利用农村宅基地、建立合乎实际的农村宅基地流转法律制度，是当前的一个理论热点、实践难点问题。

关键词：宅基地；宅基地使用权；流转

我国一直以分配的方式为农民提供宅基地，形成了以土地集体所有、农民无偿无限期占有、使用为基本特征的宅基地使用权法律政策。随着农村经济的迅速发展，特别是当前城乡一体化、农村城市化进程的不断加快，农村宅基地流转的现实需求日益增加，但由于宅基地归集体所有，宅基地使用权的流转受到国家法律、政策层面的限制，国家对农村宅基地使用权的流转一直采取的是禁止性规定，目前社会各界虽然存在农村宅基地使用权流转的呼声，但相关制度构建一直徘徊不前，这一状况导致了各类宅基地确权纠纷及隐形买卖现象不断增加。

一、我国农村宅基地使用权流转概述

（一）关于宅基地的界定

宅基地，主要是是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活和从事家庭副业生产的需要而分配给每户使用的宅基地及附属用地。[1]通俗的说，宅基地就是指经过法定程序批准，用以建筑住房的土地，包括已建住房用地和经批准待建房的土地，一般还包括厨房、牲畜圈舍等附着物用地和采光、通道、天井、滴水、排水等设施占用的土地。

（二）宅基地使用权

农村宅基地使用权，是指农村集体经济组织成员依法取得的在农村集体组织所有的土地上建筑房屋并居住使用的权利。[2] 宅基地使用权具有以下几个特征：

1、主体的特定性：农村宅基地使用权只能是集体组织内部的成员以户为单位享有。当然也可能存在特殊的情况，例如有些地方如果经过村民大会同意及相关政府部门的批准，某些特殊的、非本村村民的其他人，如集体经济组织招聘的技术人员在本村落户、批准回乡定居的职工、复原退伍军人等，可以申请获得宅基地。

2、取得程序的严格性：农村宅基地使用权的取得必须履行法定的申请手续。具体来说，就是要以户为单位提出申请，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，并且应符合乡(镇）土地利用总体规划的条件下取得。涉及农用地占用的，还必须依照《土地管理法》第44条的规定办理审批手续。

3、具有一定的无偿性和永久性。农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的或者是支付很少的费用。从权利的期限来看，现行法律法规没有对宅基地使用权的期限作明确规定。但根据我国房地产法领域"房地一致"的基本原则，只要村民宅基地上的建筑物存在，宅基地使用权就能由村民以户为单位的形式而长期享有，受法律的保护。这种宅基地使用房地产无偿性和永久性，表明宅基地使用权具有一定房地产福利性质。

4、转让的限定性：本着调剂余缺的原则，宅基地使用权可以在本集体成员之间协议转让，宅基地出让以后，出让人一般不得再次向集体申请新的宅基地使用权。

（三）宅基地使用权的流转

农村宅基地使用权流转的方式，主要是指不同主体之间的流转。按照我国现行法律规定，农村村民的宅基地归集体所有，由农村村民长期使用，农宅基地使用权不得单独转让，禁止农村宅基地使用权人采用出租、出卖、抵押或者宅基地入股联营等形式转让空闲的宅基地。但是宅基地使用权可以本着调剂余缺的原则，在本集体成员之间协议转让，宅基地出让以后，出让人一般不得再次向集体申请新的宅基地使用权。可见，宅基地使用权的转让主体只能是本集体经济组织成员，有非常严格的要求。但在我国的实务中，在民间的私下操作下，当事人通过出租、转让、抵押等方式进行宅基地使用权的转让，使得受让主体身份突破了法律规定的同一集体经济组织的限定。

二、我国农村宅基地使用权流转的现状

（一）关于农村宅基地使用权流转的现行法律规则

关于农村宅基地使用权转让的法律规则可谓多种多样，包括宪法、法律、行政法规、部门性规章、地方性法规在内，构成了我国农村宅基地使用权流转法律制度的全部。其中，重点的法律法规包括以下几个：

1、《土地管理法》和《物权法》的规定。《土地管理法》第8条规定："农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。"同时，第62条对村民建房用地(也就是宅基地)作了规定："农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。"并且规定"农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。"上述规定可以说在法律上确立了与农民身份相关联的宅基地使用权分配原则，即"一户一宅"，但其只是严格地限制了出卖、出租后不得再申请宅基地，并没有明文规定绝对禁止农村村民出卖、出租住房。2007年10月1日生效的《物权法》在用益物权中设立有宅基地使用权一章，用于专门规范宅基地使用权。但《物权法》并没有对宅基地使用权进行详细规定，只有四条原则性的规定，尚有待完善。依照《物权法》第153条的规定，有关宅基地使用权的取得、行使和转让等具体问题，应适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。因此可以看出，关于农村宅基地使用权流转问题的处理，还是主要适用《土地管理法》等法律和国家其他有关规定。

2、行政法规与部门规章。与我国法律上的原则性规定相比，行政法规与部门规章关于农村宅基地使用权的问题则有着比较明确的规定。99年国务院办公厅发布了《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》，其中第2条第2款规定:农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，相关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年11月2日，国土资源部为了进一步加强农村宅基地管理，正确引导农村村民住宅建设合理、节约使用土地，切实保护耕地，制定了《关于加强农村宅基地管理的意见》。该意见严格规定了宅基地的申请条件，强调"农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。"在《<关于加强农村宅基地管理的意见>的通知中》更是明确提出了：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购置宅基地和违法建造的住宅发放土地使用证。[3]

3、地方性规章。绝大多数省市都有权发布本行政区划内的宅基地管理办法或意见，这主要是因为法律虽然对涉及农村房屋、宅基地买卖做了一些规定，但较为原则，在实践中操作性并不是很强。一些经济发达的地区，如广州、苏州等地区，结合自身情况制定了关于农村宅基地使用权流转的规定。

通过以上法条的列举，我们不难总结出，在现阶段，出于对土地用途管制的需要，国家是明令禁止宅基地的流转的。纠其原因，主要有以下几个方面：1、所有权的集体性。城市的土地属于国家所有农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。宅基地由农村集体经济组织享有，农民对宅基地只享有使用权，占有权，其收益及处分权受到法律、政策的严格限制。2、使用权利的福利性。农村宅基地使用权申请主体只能是集体组织内部的成员，在一定程度上体现出集体"成员权"特征。并且，农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的，或者只交纳了很少的费用的做法也主要是出于对本集体经济组织成员给予的一种优待，其他经济组织的成员和城镇居民当然是没有权利享有这项权利的。3、土地资源的有限性。土地作为一种资源，决定了其有限性，虽然农村土地是农村集体经济组织所有，但国家不允许任意改变土地用途，因此宅基地使用权人原则只能利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住和使用，不能将宅基地使用权出卖或转让。国家禁止宅基地使用权的流转，其立法本意即在于保护农民的宅基地的专用使用权，防止出现农民因转让房屋而丧失宅基地使用权，并最终导致出现流离失所的情况。"一户一宅"的规定也是为了保护土地这项珍贵的资源，避免宅基地的过度开发造成对耕地的占用，保障土地资源的可持续利用。

（二）宅基地使用权的隐形流转

虽然《土地管理法》等法律法规均对宅基地使用权的流转做了限制性的规定，但仍然自发形成了隐形的流转市场，进行"地下"操作，处于隐蔽状态：通过买卖等方式取得农村住房的所有权，根据目前我国房地产法的"房地产一致"的原则而间接"享有"住房下的宅基地使用权。宅基地使用权的隐形流转包括以下几种方式：

1、房屋转让。随着社会经济的发展和城市化进程的推进，一方面使得农民收入也明显提高，使取得一定收入的农民在城市购买房产成为可能，或者是拥有大量闲置资金的农民有能力不断扩大其住宅房屋的面积，出现大量的空置住房；另一方面，随着经济的发展，城市商品房的价格也不断攀升，成交农村的基础设施的不断完善及较低的房价，一些城市居民将购房的眼光投向了郊区农村，"反城市化"的现象也在一定程度上存在着。在经济利益的驱动下，供需双方大量达成合意。并且，较之于城市快节奏的生活而言，农村大多风景优美，环境清新，很多城市居民选择在农村购买房屋以享受幽静生活，这种"逆城市化"现象日渐显著，从而也形成了农村房屋的买方需求。

2、房屋出租。这是最为普遍的一种流转形式，即村民在依法取得的宅基地上建成房屋后，将房屋整体或部分出租，个人获得利益，承租人将其作为住宅、办公、休闲、仓库或其他经营服务场所。从形式看，"租"和"卖"之间并没有严格的界限，从短租、长租到买断，其实是一条连续的曲线，难以把"租"、"卖"截然分开的。由于政府明令禁止宅基地和农民住宅买卖，因此，城镇居民便采用这种变相的手段购买农民的房屋和宅基地。

3、房屋抵押。近几年来，一些农民因发展效益农业、私营企业或个体经济而缺少资金，借款无路，便用自己房屋和宅基地作为信用担保，向金融部门申请贷款的现象已经屡见不鲜。虽然《担保法》对农村宅基地使用权的抵押持禁止态度，但并没有禁止农村住宅所有权的抵押，故在农村住宅所有权设定的抵押权实现时，怎样处理抵押的房屋也成为一项难题。

4、房屋继承。《继承法》第三条规定："遗产是公民死亡是遗留的个人合法财产。"农村房屋为村民的个人财产，继承人当然的对房屋享有继承权。但是与房屋的所有权不同，村民对农村的宅基地只有使用权而没有所有权，因此不是一般的"个人合法财产"，故从法律上是不可以继承的。

虽然国家已明令禁止宅基地使用权的流转并且限制城镇居民购买农村住宅，但是由于经济利益驱动，城市化进程加快和农村住房闲置等原因，使得我国农村房屋所有权和宅基使用权流转呈现出一种"隐形交易"的特征。对此，笔者不禁产生以下疑惑：①、限制农村的住宅向城市居民的出售是否妨碍村民对其合法财产行使权利？②、农村的住房是否可以向非本集体经济组织以外的其他农民出售？③、城镇居民是否可以通过实现抵押、继承的方式获得农村房屋？④、若对②③问题的回答是肯定的，那么农村宅基地使用权随房转移原则如何实施？在我国，根据"房地产一致"的原则，房屋与宅基地的使用权是不可分离的，只能为同一人所有。并且，根据"地随房走"的原则，房屋所有权的转移一般也会导致房屋土地使用权的转移。但是自《村镇建房用地管理条例》实施以来，宅基地使用权须经过申请批准方可随房转移。法律的漏洞及其与现实的矛盾，导致住宅转让与宅基地使用权转让的人员割裂，问题重重。

三、我国农村宅基地使用权流转制度的改革

如前所诉，现行法律禁止农村宅基地使用权流转的规定与现实中农村宅基地使用权隐形流转现象大量存在之间的矛盾，使得农村宅基地使用权流转问题近年来受到社会各界的关注。目前，关于宅基地使用权的能否转让的问题，主要有以下三种观点：

1、第一种观点认为应当允许宅基地使用权的转让。宅基地上的房屋属于农民所有，应当允许农民转让，实现其对财产所享有的权利，并根据"房地产一致"的原则，使受让着享有宅基地的使用权。此外，由于我国法律规定宅基地使用权不能用于抵押，在实践中，大多数抵押人是不愿意接受宅基地上建造的房屋用于抵押的，因为此种情况下，由于存在宅基地不得抵押的法律规定而使房屋的抵押权人不能实现房屋的抵押权。这样一来，大大影响了农村居民的融资渠道。因此，允许宅基地使用权的转让，有利于解决农民生产资金缺少问题，有利于改变城乡二元结构。

2、第二种观点认为不宜放开宅基地使用权的转让。从全国范围看，目前我国农村缺乏全面的社会保障体系，宅基地使用权是农民安身立命之本，是农民生产、生活的基本保障，农民一户只有一处宅基地，假如农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，从而影响社会稳定。如果放开转让，可能会造成有些人多占宅基地、甚至为城镇居民购置宅基地提供便利条件，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。

3、第三种意见认为经本集体经济组织同意，宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让而有条件的转让，以实现物尽其用的目的。

经过分析，笔者认为，虽然国家已明令禁止宅基地使用权的流转，但宅基地使用权隐形流转的现象仍大量存在，一方面说明允许宅基地使用权的流转有着现实的需要。现行农村宅基地流转制度，是计划经济时代的历史产物，随着社会主义市场经济体制的建立和改革开放深层次的发展，己不符合时代要求。另一方面，限制宅基地使用权流转制度造成"隐形市场"的存在，也增加了当事人的交易成本和风险，不利于交易双方合法权益的保护。禁止城镇居民在农村购置宅基地，却因现实中的许多例外而导致"禁而不止"。由此不能不想到，一项禁令如果颁布后不能贯彻，或者贯彻的成本太高，那就不如不颁布。[4]因此，笔者认为需改革现有的农村宅基地使用权流转制度，逐步放宽宅基地使用权的流转。

1、构建一个完整的宅基地使用权的法律体系。具体说来，就是要修改现有的《土地管理法》、《物权法》以及相关的行政法规与部门规章、地方性规章，开放宅基地使用权的租赁市场，删除"禁止城镇居民在农村购置房屋"的规定，允许在一定条件下的宅基地使用权的流转。

2、对宅基地使用权的流转设定严格的条件。首先，关于宅基地使用权的转让问题，可以规定为："宅基地使用权不得单独转让、抵押，建造在宅基地上的住房转让、抵押的，宅基地使用权一并转让、抵押。"限制直接转卖宅基地从中牟利。其次，应明确农村房屋转让的前提是闲置住房的存在，保证农村居民能够居有其所。作为理性经济人，一般来说，农民如果自身住宅没有保障，对于自己的住房和宅基地是不会轻易流转出去。再次，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。出于土地资源的有限性和基于对放开宅基地使用权的转让，可能会造成有些人多占宅基地、甚至为城镇居民购置宅基地提供便利条件，造成国家土地管理制度在执行中的混乱的担心，坚持"一户一宅"的分配标准，在一定程度上可以防止此类现象的产生。最后，由于宅基地使用权的赋予是农村集体经济组织成员权的一种体现，具有一定的福利性，因此，如果宅基地使用权在非集体经济组织之间的农民、农民与城镇居民之间交易的，因将转让宅基地使用权所得的收益上交集体经济组织。

3、完善宅基地使用权登记制度。目前，农村房屋产权登记中存在的一物二主、界址重叠、漏登、错登等问题很多，应该引起管理部门的高度关注。并且，到目前为至，我国尚未完成宅基地使用权登记工作，因而要加快宅基地登记发证工作的步伐，确立此过程中诸如"超标准占用宅基地"登记、"一户多宅"登记等问题的解决方案。同时，对农村的宅基地进行一次彻底的普查，建立健全宅基地地籍档案。对于宅基地使用权的转让和变更，也应该及时变更登记。

4、拓宽村民的融资渠道，完善农村社会保障制度。农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，一般来说，农民如果自身住宅没有保障，对于自己的宅基地不会轻易流转出去。但在某些情况下，如资金短缺有筹集无路的情况下，为保证最低的生产生活需要，一些村民还是会选择抵押房屋来换取资金的周转，若到时无力偿还，农民就将面临居而无所的困境。农村宅基地的流转必然要涉及少数没有生活来源的失地农民的住房保障问题，而建立失地农民的必要保障制度也是有必要的。此外，关于农村贷款难问题，也应当通过国家信贷扶持政策等方式予以解决。

从我国现实情况出发，建立农村宅基地使用权的合理流转是有着现实的需要的。在允许农村宅基地使用权合理流转的过程中，国土资源等部门更应该进一步加强农村宅基地管理，正确引导农村村民住宅建设合理、节约使用土地，切实保护耕地，法院在审理类似农村宅基地案件也具有一定的借鉴意义。         

参考文献：

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:404.

[2]王卫国,王广华.中国土地权利指南[M].北京:中国政法大学出版社,2001:188.

[3]罗建.宅基地纠纷实用法律手册[M].北京:中国法制出版社:149.

[4]郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛, 2007(1):89.