随着市场经济的迅速发展,虚假广告问题日益严重。虚假广告通过对产品或服务作不切实际的宣传推广,可以获得巨大经济收益。尤其是名人代言虚假广告事件频频曝光。使消费者经济利益受损、甚至有危及生命健康的危险。然而，实践中对虚假广告的认定及相关主体的责任承担等问题却存在认识上的偏差，因此，从学理上进一步对虚假广告的认定及责任承担进行梳理就显得尤为重要。

一、虚假广告的界定

（一）广告的含义与范围

要界定虚假广告首先需明确广告的定义，广告的定义历来多从静态角度来阐明。如英国《简明不列颠百科全书》对广告的解释是：传递信息的一种方式，其目的在于推销商品、劳务，影响舆论，博得政治支持，推进一种事业，或引起广告主所希望的其它反应[1]；美国市场营销协会则将广告定义为：由目的明确的承办人通过各种付费媒体所进行的各种非人员的或单方面的沟通方式[2]。可见，广告的含义有广义与狭义之分，广义的广告是指为了某种特定需要，通过一定的媒介，公开而广泛的向公众传递信息的一种宣传手段。”一切为了沟通信息、促进认知的广告形式都包括在内[3]”。狭义的广告仅指商业广告，也就是我国《广告法》第2条所规定的”商品经营者和服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或提供的服务的商业广告”。

（二）对”虚假”二字的判断定性

1、 我国的法律规定

《广告法》明确规定，广告”应当真实、合法”（第3条），”不得含有虚假的内容，不得欺骗误导消费者”（第4条）。在《反不正当竞争法》中规定：”经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。但具体什么是”虚假”，目前我国并无统一的判断标准，并且以广告法为核心的现行法律法规也未明确界定何为虚假广告。当然，作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式，广告或多或少都带有一些夸张效果，如某化妆品广告宣称的”今年二十，明年十八”，但这种夸张是理性公众能够判别的，是在人们接受和法律允许的范围之内。

2、 国外的法律规定

美国对何为虚假广告有两个确定标准：（1）愚人标准，即如果连一位不善思考的、轻信的、且无知的人都不会被某一广告所欺骗，那么该广告就不是虚假广告；（2）合情合理的人的标准，即所有陈述有可能使当时情况下的合情合理的人（尤其是消费者）对所广告产品的某重要性能或服务内容产生误解，才能认定它是虚假广告[4]。此外，美国也还从正面规定了虚假广告的形式：（1）虚假陈述或承诺；（2）信息不完整；（3）引人误解的比喻；（4）引人上当的广告促销；（5）在视觉上予以歪曲误导；（6）玩弄文字游戏[1]。以这些形式出现的广告则属虚假，法律可予以干涉。

除此之外，许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念、表现形式都有比较明确和具体的规定。如《西班牙广告法》规定：”那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或可能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。”这条规定中明确指出”表达方式”诱使”广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是骗人广告，实质上就明确了虚假、骗人广告的法定概念[2]。再如欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令（84/450/EEC），使用了”误导广告”的概念，”误导广告”是指任何形式的广告，包括其表述、欺诈或有可能欺诈其受众或收到广告的人；鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者[3]。比较看来，经济发达国家和地区的广告立法是完善的，笔者认为其对于虚假广告概念的法律界定是值得我国借鉴的。

(三) 虚假广告的定义及特征

1、 虚假广告的定义

根据《反不正当竞争法》及《广告法》的规定，结合实际，我国有学者认为虚假广告是指广告主、广告经营者或发布者利用各种媒介和形式直接或间接向消费者传授不真实信息，用虚假事实欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害，以期达到赚钱营利等商业性目的的一种不良大众化传播方式[4]。此外，还有学者对虚假广告作出如下界定：虚假广告是指以牟取非法利益为目的，在广告中采用欺诈的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告[5]。综上，笔者总结认为虚假广告是指广告活动主体为牟取非法利益在广告活动中采用欺骗手段对商品或服务的主要内容作出不真实表述，使广告受众对特定商品或服务产生不切实际期望的广告。

2、虚假广告的特征

由虚假广告的定义可以归纳出虚假广告具有如下特征[6]：

（1）主体特定。虚假广告的主体既包括广告主，即为促销其产品或宣传其服务而刊播、设置、张贴广告的生产经营者；也包括广告经营者和发布者，具体指在工商行政管理机关注册登记，领取营业执照及广告许可证，专（兼）营广告业务的企（事）业单位和有权经营广告业务的个人。

（2）行为的违法性。虚假广告之所以是违法行为，就在于它违反了我国《广告法》和《反不正当竞争法》及相关法律法规的有关规定。

（3）手段的欺骗性，即故意使用某些模糊的、虚夸的词句做广告，使广大消费者对广告中的商品或服务产生错误认识，以致作出错误的选择。

（四）虚假广告的认定要件

由于我国广告法律制度对虚假广告的概念并无明确界定，因此也就不存在对虚假广告的认定标准。对此，笔者认为在总体上应以是否符合《广告法》、《反不正当竞争法》以及有关强制性法律来认定，具体则在于确定虚假广告的判定标准。在借鉴相关学者的观点后，笔者认为对虚假广告的认定判断应从两个方面考虑： 

1、广告内容的真实性认定。广告的最高准则应该是真实，凡是利用捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

2、广告结果误解程度的认定。从保护消费者利益出发，判断一则广告是否为虚假广告，不仅要考虑广告内容的真实程度，还应取决于消费者对该广告的误解程度。也就是说，引起消费者误解的广告即使其内容是真实的，但因其含糊其辞或与其他商品或服务的标志、语言相同或近似，仍有可能引人产生误解，也应当认定为虚假广告。   

由此，认定虚假广告主要在于，看它的手段是否具有欺骗性及这种手段所引起的消费者的误解程度，只有这两个要件结合起来，才能充分认定是否为虚假广告。

二、虚假广告的法律责任  

虚假广告既侵害了消费者的合法权益，对社会公序良俗也造成了严重损害，其行为应受到法律严惩。虚假广告的法律责任，是指因广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告向国家及受害者承担法律后果。根据我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等有关法律规定，虚假广告行为应承担包括民事责任、行政责任、和刑事责任在内的法律责任。

（一）虚假广告的民事责任

由于虚假广告的欺骗和误导，使消费者的合法权益受到损害，构成了侵权行为，应当承担侵权民事责任。《消费者权益保护法》规定：消费者因利用虚假广告提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。《广告法》对此作了明确规定，依其38条规定可知：

1、广告主的民事责任。广告主欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事赔偿责任，承担责任方式可依据《民法通则》的规定。

2、广告经营者、广告发布者的民事责任。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。

3、社会团体或其他组织的民事责任。社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

实践中，常有社会团体、其他组织或者社会名人（如工会、妇联、作家、明星）在虚假广告中向消费者推荐介绍商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的情形。有学者认为：此类主体在虚假广告中向消费者推荐介绍商品或服务，在是否应承担民事责任上，应看其是否有过错，即主观上是否知道向消费者宣传的广告是虚假广告。如果明知或应知消费者推荐介绍商品的广告是虚假广告，或与广告制作者合谋恶意制作虚假广告，那么，不论是社会团体、其他组织，还是社会名人，甚至其他公民都应承担连带责任；如果不知道向消费者推荐介绍商品的广告是虚假广告，那么就不应该承担民事责任。对此，法律应作出明确规定[1]。

此外，虚假广告侵权行为的民事责任是以财产责任为本质特征的，对此我国现行责任承担原则为制裁性原则和补救性原则。前者对侵权行为人采取一定制裁，使其达不到预期目标，在一定程度上可以预防虚假广告发生。后者针对消费者所遭受的权益损害进行补救，能够切实维护消费者利益。然而，就目前看来，这两类规则原则仍不能满足对广告主体制裁的需要，体现了一定的局限性。

(二) 虚假广告的行政责任

1、《反不正当竞争法》的规定

《反不正当竞争法》中规定：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，并可以根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。广告的经营者，在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

2、《广告法》的规定

（1）广告主的行政责任。由于广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。

（2）广告经营者、广告发布者的行政责任。对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。 

除了上述两部法律规定的虚假广告行政责任外，对虚假广告行为人还可以采取”限期拆除”的处罚方式[1]。我国广告法虽未明文规定此种方式，但实际上这一方式可包含在”停止发布广告”这一处罚中，是其一种具体化方式[2]。

（三）虚假广告的刑事责任

有些虚假广告由于其性质恶劣，后果严重，非法所得数额巨大，具有严重的社会危害性，已构成刑事犯罪。对虚假广告刑事责任的规定是制止广告市场违法犯罪行为，维护经济正常竞争秩序，保护消费者合法权益必不可少的法律手段，是对虚假广告最严重的处罚。

我国1997年颁布的新《刑法》增设了”虚假广告罪”这一罪名，并在第222条明确规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。除此之外，对单位犯虚假广告罪的，除对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他责任人员进行处罚，即实行”两罚制”。这一规定无疑对打击虚假广告行为提供了有力法律依据，对遏制虚假广告蔓延必将起到重要作用。

[1] 简明大不列颠百科全书[Z].北京:中国大百科全书出版社,1985年版第524页。

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[3] 倪宁.广告学教程[M].北京:中国人民大学出版社,2001年第3版。

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[4] 程小白，胡晓明.经济诈骗犯罪及其对策[M].北京：警官教育出版社，1998年版第114页。

[5] 于林洋,朱艳英.论虚假广告侵权的过错推定责任[J].扬州大学税务学院学报,2006年第11卷第3期66页。

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[1] 王玲,张光选.试论虚假广告及其责任[J].贵州民族学院报（社会科学版）.1997年第3期第74-75页。

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[2] 王玲，张光选.论虚假广告及其责任[J].贵州民族学院报（社会科学版）,1997年第3期第75页。