[论文概要]我国行政诉讼理论和实践中，存在一类有争议的行为，如通知、受理、证明、鉴定等，称为准行政行为。因为理论上没有解决对其性质的认定问题，所以在诉讼实践的操作上，很不规范。对这类行为性质的认定，应当从实证的角度出发，对它们进行再分类、再解析，考察它们的基本特征和所包含的法律要素，与具体行政行为和事实行为进行比较，进而确定其法律本质和可诉性。简言之，所有的准行政行为都是我们尚不熟悉的法律行为或事实行为。（全文约8000字）

一、引言

准行政行为不是一个法律用语,我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法,准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起是缘于对行政行为研究的需要。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立了行政行为而放弃具体行政行为这一提法,这就为准行政行为可诉性提供了理论依据。在这种情况下,准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。在行政诉讼法学研究领域，"行政可诉性"一词的使用频率很高，笔者也曾在一些文章中就行政机关某些行为的"行政可诉性"问题作出过探讨。我们认为，可诉性问题，与相对人的一系列实体权利和程序权利息息相关，是实体法上的事实判断，属于实体法的范畴，应当具有相应的适法性。但这并不意味着，我们必须默守现行实定法及相关司法解释确定的受案范围成规的限制，而是要从其本原上探究。至于该行为是否使相对人的合法权益--包括实体权利和程序权利--受到了实质性的损害，以及行为与损害之间是否具有某种因果关系（可能是必然（直接）因果关系，即一因一果，或者部分因果关系，即多因一果），则是诉讼过程中的审查需要解决的问题，它只会影响诉讼的结果，而不会成为判断可诉性及是否受理的依据。同样，相对人对一定行为性质的判断和评价，是起诉的动因，也不是该行为是否具有行政可诉性的依据。只有人民法院对该行为性质的判断和评价，才能作为可诉性的依据。具有行政可诉性的直接后果，是人民法院受理相对人就该行为提起的行政诉讼。实质上，案件受理后，人民法院审理的对象，是一个具有行政诉讼法上适法性的拟制行为，根据我国行政诉讼法的规定，该拟制行为要么是法律行为（行政诉讼法将其表述为"具体行政行为"），要么是事实行为。 准行政行为可诉性研究,对激励行政主体依法行政,保护行政相对人的合法权利,建设和谐社会具有重要意义。

二、准行政行为的概念和特征

(一)概念。

准行政行为并不是一个法律概念。它是学者们为方便研究的需要，而人为创造出来的名词。

目前被列入准行政行为范畴的行为，主要包括行政机关的证明、公证、鉴证、登记、认定、鉴定、通知、受理等。因为理论上对它们定性不准确，所以法律规定和实践操作都比较混乱。需要说明的是，本文所称"准行政行为"是一个极其泛化的范畴，几乎涵概了所有"有争议的灰色地带问题"。它并不象台湾或日本学者所说，特指与行政处分法律效果不同的一类行为。从它与其他行政活动的区别方面，可以大致界定一下其含义如下：

准行政行为，也称准法律行为，是指符合法律行为的某些基本特征，包含法律行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般法律行为的一类行为。

在日本和我国台湾行政法学界，有准法律行为的概念。有的台湾学者根据是否发生法律效果的不同，将行政机关的行为，分为"发生法律效果之行为"和"不发生法律效果之行为"，前者如行政处分，后者如建造办公大楼、修筑道路等事实行为。也有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为"以意思表示与观念表示为要素之精神行为"和"事实行为"；并进而将前者划分为"法律行为之行政行为"和"准法律行为之行政行为"。 "法律行为之行政行为"以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分； "准法律行为之行政行为"是就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为（可诉性缘于信赖保护）。这种分类方式，把民法上的意思表示概念，以及任何行为均由若干要素组成的理念导入行政法学研究领域，从学理上讲，有着重要的意义。这种思路为我们审视行政机关的各种不同行为的性质，正确解决实践中存在的"有争议的灰色地带问题"，提供了一个有益的观察角度。

我们将从这个角度出发，弄清行政行为和事实行为所包含的法律要素，有什么差异。这将有利于确定界于行政行为和事实行为之间"灰色地带"的准行政行为的属性。

（二）特征

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为,必须具有行政行为的主体要素,即行为者为行政主体,不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为,也不可能是准行政行为。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示,后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为,目的是为了改变相对人权利义务。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果,否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为,但要对相对人的权利义务发生法律效果,必须依赖有关法律的规定或新的事实。准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果,只有当新的事实出现时,或者其他主体作出与该事实相关的行为时,处于休眠状态的的效果意思才表现出其"对外"的法律效果特性。

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性,认为"行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统"。根据有关研究,行政行为大致可分为三个阶段,即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中,可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是,从行政行为完成的整个过程看,这些行为又具有相对性,仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。

三、行政行为与事实行为的法律要素比较

首先应当说明，根据我们前面的讨论，虽然从理论上讲行政诉讼受案范围的外延应该居于"行政活动"的层面上，但是我国行政诉讼法采用了"具体行政行为"术语表达受案范围的外延，即便实际上涵盖了事实行为，仍然是不周延的。台湾地区的行政诉讼法主要以列举诉讼类型的方式，列明行政诉讼案件包括对行政处分和事实行为的审查。本文为了行文方便，顺应现行法律的规定，只对行政诉讼法允许提起诉讼的具体行政行为的要素进行分析，文中出现的"法律行为"、"行政行为"和"具体行政行为"系同一含义，旨在与事实行为相区别。对"行政主体"和"行政机关"的混用也出于同样的考虑，请读者注意。

台湾学者所称"行政处分"是与大陆学者所称的具体行政行为相对应的概念。 台湾行政法院的判例认为："所谓行政处分，系指行政主体就具体事件所为，足以发生法律上效果之单方行政行为而言。"台湾《行政诉愿法》第92条规定："本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。前项决定或措施之相对人员非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，亦同。"

台湾学者一般将行政处分的概念要素概括为五项：1、行政处分系由"行政机关"作成；2．行政处分系行政机关之"单方措施"；3、行政处分系行政机关行使"公权力"之规制措施；4、行政处分系对"具体事件"为之；5、行政处分系以"对外""直接发生""法律效果"为目的。也有人概括为六要素：即行为、行政机关、公权力、单方性、个别性和法效性。有的大陆学者对"单方行为"有不同看法，认为："仅提单方行为，就可能将诸如行政合同之类的双方行为排除在外。"这是对具体行政行为的一种误解。行政合同是不同于具体行政行为的另一种行政活动。

大陆地区学术界对构成具体行政行为的基本要素认识，尽管表述不同，但观点比较一致。本文概括为四项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。对于事实行为来讲，一般不具有意思表示要素和效果要素。这几种要素有各自不同的含义。

1、主体要素。是指行政活动（具体行政行为或事实行为）的主体是行政主体。主体要素是法律行为和事实行为共同具备的要素，也是行政权力运作的形式特征，几乎所有的准行政行为都具备这项要素。

2、法律依据要素。是指行政活动的权限、程序和其它实体问题的依据是行政法律规范。如果不具备法律依据要素，行政活动必定是违法的。合法的准行政行为也具有相应的法律依据要素。

3、意思表示要素。意思表示要素是所有法律行为（具体行政行为）的核心要素，是指行政主体依法发表其自由形成的具有行政法上效果的行为，如通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对社会进行某种规制，台湾学者称之为"单方之规制"。 在德国法上，还将意思表示进一步解析为表示行为、目的意思、效果意思、行为意思以及表示意识等要素，意思表示是上述各要素组成的整体。行政主体发表的意思，是体现行政法效果的意思，亦即关于相对人权利义务取得、丧失或变更效果的意图，是关于行政法上标的的行政处理方案。需要指出，意思表示是意思自治的结果，是自由形成的，排斥因欺诈、胁迫、乘人之危等情况下非当事人自由形成的意思。这种意思自治的自由在民法上和行政法上有不同的表现。民法上的意思自治是没有法律禁止情况下的任意自由表达，行政法上的意思自治是有法律明确授权情况下的有限自由表达。这个差异，是由私权和公权性质上的差异决定的，即：对私权而言，无法律明文禁止即可为；对公权而言，无法律明文授权即为禁止。对于大多数具体行政行为而言，仅由行政主体的单方意思表示即可构成；对于行政合同等双方或多方行政活动，要由行政主体和相对人共同的意思表示结合而成；对于某些要式行政行为，除了要有意思表示，还要有法律要求的其他的要素，如受领等，才能构成法律行为。

凡是没有意思表示要素的行为，象气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，也不发生行政法上的效果，不直接导致相对人权利义务的取得、丧失或变更，因此一般不构成具体行政行为，是事实行为。行政机关所做的带有"通知"、"评价"、"解释"性质的行为，例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明、事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出、对上级机关指示或其他行政机关意思的转达、对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释、法律救济途径的告知、税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是具体行政行为的意思表示，仅是对某种事实或认识的告知，在台湾法和德国法上又称为"观念通知"或"事实通知"。

4、效果要素。是指法律行为（具体行政行为）通过行政主体的意思表示（一般包含于或暗示于意思表示中），对外直接发生法律效果。换言之，依照行政法的规定，行政活动使特定权利义务产生取得、丧失或变更的目的。对内或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就是不具备具体行政行为的效果要素，因而不构成具体行政行为。

可诉的具体行政行为以直接对外发生法律效果为根本目的。所谓"对外"，是指具体行政行为的对象指向行政主体的外部，即为公民、法人或其他组织设定权利和义务。这种关于效果的意思表示不仅在"事实上"对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在"法律上"发生这种效力时，才算是以对外发生法律效果为目的。相对人如果对该具体行政行为不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

具体行政行为的法律效果虽然是行使公权力的结果，但不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果。例如，经过有关行政机关的批准，而设立企业法人（私法人，即"私法上的法律效果"，下同），房屋产权登记、机动车买卖过户登记、行政裁决等。这在德国行政法上称为"私法形成的具体行政行为"，台湾学者称为"私法形成之行政处分"。

某些行为因为欠缺对外直接发生法律效果要素，不构成具体行政行为。如市政府指示其所属的建设主管部门，拆除某占道经营的违章建筑。这个指示，只对建设主管部门有拘束力，对占道经营的违章建筑的所有人并没有拘束力，他不能就这个内部指示提请行政救济。只有当建设主管部门依该指示作出拆除决定时，才构成具体行政行为，相对人才可提请行政救济。其他的内部行政行为也都属于欠缺对外直接发生法律效果要素的行为。

效果意思有直接和间接之分。一般具体行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示（而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现），对相对人权利、义务（产生、变更或消灭）发生直接的法律效果。相反，某些准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现（而不是行政主体的意思表示），才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，其法律效果的产生是法律直接规定的结果，或者当新的事实出现时，其他主体作出与该事实相关的行为时，应该考虑准行政行为的效果因素（或者以该行政行为的法律效果为依据）。处于休眠状态的准行政行为的效果意思，开始表现出其"对外"法律效果的特性。它最终以国家行政权力的可信赖性，加强新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果。多数确认行为都具有这个特点。

四、准行政行为可诉性的理由分析

(一)实定法基础

根据前面对准行政行为的定义,准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为,准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。对准行政行为是否属于司法审查的范围,目前的《行政诉讼法》没有作出规定,但《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已对行政诉讼的受案范围作了尽可能宽泛的界定,《若干解释》第一条就完全删除了原《若干意见》第1条对具体行政行为定义的表述,用概括可诉性行政行为外延表述将单方行为和双方行为均包括在受案范围之内。 准行政行为不在法律、司法解释规定的排除行为之列,为准行政行为纳入司法审查的域留了法律空间,为准行政行为可诉性提供了可诉的实定法基础。

(二)符合保护行政相对人合法利益原则

根据准行政行为的特征我们知道准行政行为是一种预备性行为,该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示,但该行政行为一经作出,就对行政机关有约束力,不得随意更改。他们显然是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。一是形式上的告知角色,二是具体行政行为内容--实体效果意思表示的一部分。正如有学者指出:当准行政行为"以'间接的形式'加强了新的主体对相关事实处分的效果,或者对抗该效果时,就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响,这时它就具有了可诉性。"

五、准行政行为可诉性的判断标准

(一)主体性标准

行为主体属性是判断行为性质的重要前提,是确立行政诉讼资格的重要依据。准行政行为的主体只能是行政主体,包括行政机关和法律、法规授权的组织。

(二)职权性标准

指只有对行政主体在行使行政职权或履行行政职责的过程中所实施的行为才能提起行政诉讼。行政权是准行政行为的权力基础和核心要素,准行政行为是行政权运行的外在表现。

(三)外部性标准

指仅准行政行为针对的外部相对人才具有提请司法审查的主体资格。行政主体的准行政行为既可以指涉外部相对人,也可以针对内部相对人,但两者的法律后果却大相径庭。我国法律基于特别权力关系理论的考量将内部行政行为明确排除在行政诉讼的受案范围之外,这体现了司法权对行政权的尊重。

(四)必要性标准

指对行政主体的准行政行为如果错失司法救济,相对人就没有其他救济选择,故必须赋予法院对这类行为的司法审查权,才能根本保护公民、法人和其他组织的合法权益。此标准类似于美国行政判例所确定的"穷尽行政救济原则",即相对人对其所遭受的损害,在可能通过任何行政程序途径取得救济以前,不能获得司法救济。

综上所述,准行政行为基本上契合司法审查的各项标准,原则上具有可诉性。这是推行法治政府、实践行政法治的必然要求,是坚持以人为本、构建和谐社会的应有之义。当然,这并不意味着所有准行政行为都可以通过司法审查寻求救济,如果准行政行为不对相对人的权利义务产生实质影响,则不具有可诉性。总体说来,准行政行为应披上司法审查的"外衣",而不能游离于司法监督之外。

注释：

 参见马怀德，解志勇：《公安侦查行为及其行政可诉性研究》，载于《求是学刊》，2000年第三期。

 即具有法律依据，符合相关法律的规定。台湾地区学者较多适用"适法性"术语，近年来，大陆学者也逐渐接受了这一术语，但使用并不广泛。如高家伟译，（德）哈特穆特?毛雷尔著，《行政法学总论》中，就较多使用了这一术语。

 甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》，中国法制出版社2000 年5月版，第3页。

 参见翁乐生著：《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1990年第11版，第13页。

 参见林纪东著：《行政法原理（下）》，1966年版，第397页。

 参见陈鉴波著《行政法学》，1964年版，第306－307页。

 参见李震山著：《行政法导论》，三民书局印行，1999年再修订初版第454-466页。

 参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社，2000年2月版，第176页。

 参见台湾省"行政法院五十七年判字456号，总统府公报，2041号"，第8页。转引自翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1990年第11版，第9页。

 陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1999年12月2版，第269－270页。

 参见吴庚著：《行政法之理论与实用》，2000年9月增订6版，第287－307页。"法效性"即对外的法律效果-笔者注。

 参见应松年主编：《行政法学总论》，中国方正出版社，1998年6月版，第186页

 陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1999年12月2版，第274页。

 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年8月修订第三版第229页注释[1]。

 参见李震山著：《行政法导论》，三民书局印行，1999年再修订初版第277-279页。另参见（德）哈特穆特?毛雷尔著，《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年11月版，第184页、391页。

 参见陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1999年12月2版，第289页。"行政处分所用以直接发生法律效果，不以公法之法律效果为限。行政机关所为公权力之决定，直接发生私法之法律效果者，亦为行政处分。"

 参见陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1999年12月2版，第289页。