一、刑事和解制度概述

（1）关于刑罚--国家中心主义向被害人中心主义的嬗变

陈兴良教授认为："对某一学术观点或者学术潮流的评价，应当以对它的正确理解为前提，这是学术研究的应取之道" 对此，笔者深为赞同。

传统刑法理论认为，犯罪是侵害法益或统治阶级社会秩序的行为，其表现形式就是违反法律制定的刑法规范。因此，只需要考虑加害人与国家的关系，根据刑事法律、依据一定的程序对加害人的否定性评价，完成刑法"惩罚犯罪、保护人民"的根本任务，完全不用考虑其他道德、社会等层次的负面影响以及对于被害人的再次伤害，尤其是一些严重的暴力型犯罪，如强奸、重伤害案件，被害人基本处于刑罚制度的边缘和角落，成为刑事法律体系内"被遗忘的人"。

国家独垄刑事诉讼，存在的问题不容否认。"刑事诉讼的本意是为解决犯罪冲突而设定公平的制度，刑罚的实施并不能完全替代受害一方对犯罪的个体反应。尽管国家投入巨资从刑事侦查到实施刑罚大包大揽的做法，但被害人除了在心理上得到安慰以外，大多数的物质损失得不到补偿，精神的创伤得不到有效平复，高成本的刑事诉讼却未能达到恢复犯罪所破坏的社会关系的理想效果。"

周所周知，在遭受犯罪行为的侵害中，受到犯罪行为侵害最多的往往是被害人，而不是国家。而在国家垄断纠纷的处理机制的进程中，被害人的地位根本没有得到应有的重视，这一弊端是显而易见的。这种公权力解决纠纷的司法模式虽然使得国家的威严得到维护，但并不一定得到人们的最终信服，因为朴素的正义有时并没有那么高高在上，一个能为纠纷各方所能接受的结果也许恰恰是人们最为期盼的正义。公权力与法律并非无所不能。国家存在的目的是为了保证个人自由的全面发展，除此之外，不能也不应有其他的目的。

但是，现行的刑罚体系只是考虑到被害人报复情绪的满足，而对被害人心理创伤和具体生活苦难少有考虑，随着近年来社会环境的变化，尤其是国际上被害人权利保护潮流的冲击，在刑事案件中，充分保护被害人权利尤其是被害人获得损失赔偿的权利成为司法实践部门的一个难题。

更有极端说法认为，"国家出现以后，被害的依然被害，只是一个原本完全的私人之间的问题，如今变成公共问题，当事人特别是被害一方的意见与诉求被忽略，其态度和势力对于加害一方而言已经无足轻重，国家已经把处理纠纷的权利从被害人这里'偷走'或者'抢走'了。所以，从某种意义上可以说，国家的出现已经使得被害人的二次被害了" 

随着时代变迁和人们法治意识的觉醒，社会冲突在特定主体之间的化解和消除并不以裁判的作出为充分条件，裁判不能化解冲突主体的心理上的对抗和敌视，也不是冲突已经消除的体现，二者之间没有必然的逻辑关系。

现代社会，人们已经有了这样的共识，被害人是刑事诉讼启动的重要因素之一，和被告人一样都是刑事诉讼应该尊重和保护的的中心人物，其权利是完全独立和不可替代的，维护国家利益与保护被害人的利益应该兼顾。由此，更加强调保护受害人利益，特定情况下可以通过赔偿损失、赔礼道歉等形式消弥被告人对其造成的伤害，从而可以对被告人从宽处罚的刑事和解制度应运而生。

（2）概念的提出

随着新刑事诉讼法的颁布，刑事案件中的公诉与自诉案件都可以和解，法律另有规定的除外。刑事和解蕴含司法的公正与效率价值，符合刑法的谦抑精神和以人为本、构建和谐社会的时代要求，有利于提高司法效率，节约司法资源。关于刑事和解的概念，我国目前尚未形成一致的观点。陈光中教授、葛琳博士认为："刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。"

通行的观点认为：刑事和解指的刑事案件被告人与被害人通过自发或在在第三者见证主持下自愿协商达成和解从而解决刑事纠纷的一种新型的司法模式。其目的是有效化解社会矛盾，恢复遭到破坏的社会关系，减少被害人申诉和上访，最大化保护受害者权益的同时，促使被告人早日回归社会，从而实现刑罚特殊预防功能，积极促进社会和谐。实证的调研发现，目前实践中当事人达成和解协议的方式主要有两种：一是当事人之间自行达成和解；一种是基于第三方的介入达成和解。而后一种的第三方包括由公安机关、检察官、人民法院主持的或者由人民调解委员会促成。

二、刑事和解制度的价值

众所周知，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过承担刑事责任，逃避了现实的、具体的面对被害人，了解自己行为后果，向被害人道歉并请求社区成员原谅的责任。

而刑事和解制度的产生与近年来刑罚特别是自由刑的特殊预防功能缺失关系密切，再犯率居高不下，使得人们对自由刑广受诟病。刑法学上的那个古老的问题再次被提出来引发思考--即我们是否要为报应而刑罚还是要为预防而刑罚？

在长期与犯罪斗争的过程中，人们逐渐认识到以人类现有的力量和经验难以实现"犯罪消灭"的目的，现代社会，对犯罪行为企图通过重刑甚至从肉体上消灭是不符合人道主义的，刑罚走向轻缓化是一个必然的趋势；无奈之中只能放弃这种幻想，进而选择了合理理性和现实的犯罪控制，即将犯罪控制在社会可承受的度以内，刑事和解制度无疑是一种比较好的试验方式。

同时，就笔者所在的基层法院而言，大量的被告人认罪案件，如危险驾驶罪、交通肇事罪、轻微的故意伤害罪等公诉案件甚至包括一些刑事自诉案件，并不存在严格意义上的刑事对抗，除去公诉机关代表国家提起公诉追诉加害人刑事责任之外，更多的是受害人试图通过刑事附带民事诉讼的方式促使犯罪嫌疑人或被告人尽快履行赔偿义务。采用当事人和解这一灵活务实的方式追求个案的圆满解决，在实现刑罚目的的基础上更加考虑到了社会效果。应该说刑事和解制度与学术界对绝对罪刑法定原则和罪行相适应原则进行反思、更加强调司法和谐，进而倡导刑罚个别化甚至去刑法化的理念契合，符合刑法的谦抑性，无疑是一种适应多元化司法需求的新型司法模式。其价值主要表现在以下几个方面：

（1）符合刑法的谦抑性价值

日本学者平野龙 一指出："即使刑法侵害了或者威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法，可以的话，采用其他社会统制手段才是理想的。只有在其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑法的必要性时，才可动用刑法。这是刑法的谦抑性。"

陈兴良说：刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人和社会两受其益，用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。"刑罚的目的仅仅在于：一种正确的刑罚，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙……一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。" 刑法的谦抑性价值是现代刑法追求的核心价值之一，是现代刑法应有的价值意蕴。谦抑性要求立法者规定合理的刑法适用范围，办案人员作出刑事处罚时要以足以预防和控制犯罪为限度。刑罚轻缓化已然成为现今国际刑事潮流，刑事和解制度正因此而发展起来，目前我国刑事政策也有刑罚轻缓化趋势，如严格适用死刑，司法部门修改刑事法律、发布司法解释推行刑事和解等。

对于犯罪的控制，不仅仅是通过剥夺其一定的的权利如生命、自由和财产来进行，而更应该关注犯罪人心理的变化，使其从心理上完全悔罪，当今社会对权利的保障不应该仅仅是定罪量刑的法定化，即罪刑法定原则，而应该更加强调罪犯回归社会，为犯罪分子的再社会化提供一个平台。

（2）符合宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确规定，"贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安"。可见，宽严相济是包含宽和严两个维度的，前已叙及，当前适用刑事和解的犯罪案件多为当事人对抗不激烈的轻微刑事案件及部分过失案件，对于此类当事人和解的直接法律后果就是对犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理，符合区分不同类型案件具体适用"从宽"和"从严"的政策，是宽严相济刑事政策的精髓所在。

（3）符合构建和谐社会的法治理念

刑事和解发挥其功能的形式是，通过刑事和解程序，让被告人加深反省和道歉，以弥补受害人的心理伤害，或者对加害人进行一定的经济补偿，既起到惩罚加害者的效果，又能在一定程度上弥补受害者的一定损失，包括精神层面的损失和物质层面的损失。同时，刑事和解也关注了刑罚的法律效果和社会效果，最大可能减少了社会的矛盾，最终达到建构和谐社会的目的。这也与我国古代以来以善治恶，追求和谐的传统儒家治国理念一致。同时，基于我国传统司法控制模式的弊端及原有诉讼成本过高等固有原因的影响，在部分刑事案件中适用刑事和解利于刑事案件政治、法律及社会效果的最大化实现，以进一步推进和谐社会的进程。

三、相关概念的辨析及误区

1、相关概念的辨析

（1）与刑事附带民事诉讼

在同样赔偿损失，促进当事人之间化解矛盾和促进案结事了方面刑事和解与刑事附带民事诉讼存在相似之处。但二者之间存在根本的内在差异，不能简单等同。首先，从性质上说，刑事和解是被害人与犯罪嫌疑人或者被告人之间的和解，并非一种独立的诉讼形式，且可以在侦查、起诉和审判的任何一个阶段达成，甚至具有终结诉讼的功能。根据新刑事诉讼法的规定，对于达成和解协议的案件，情节轻微，不需要判处刑罚的，检查机关可以做出不起诉的决定从而终结案件。如果是在审判阶段达成，法院可从宽处罚，情节轻微的、危害不大的，可以不予追究刑事责任；而附带民事诉讼则是一种独立的民事诉讼，其调解与否通常是在审判阶段进行，且不具有终结诉讼的功能；其次，附带民事诉讼主要是解决由于被告人犯罪行为导致被害人的物质损失问题，法院可以组织调解，同时根据物质损失情况进行裁决，法院亦可以将被告人对被害人的赔偿情况作为酌定量刑情节，而对于达成和解协议的案件，公安、人民检察院可以根据具体情况作出撤销案件、不起诉决定；法院可以依法对于被告人作出从轻或减轻处罚，因此，当事人和解对案件的处理及量刑的影响已经得到了法律的确认，具有了明确的法律依据；再次，二者的表现形式不尽相同。刑事和解除了赔偿损失的，被告人或者犯罪嫌疑人还可以通过赔礼道歉等方式真诚悔过，其目的均为求的被害人谅解。而附带民事诉讼仅为解决受害人物质损失。

此外，二者存在一定的交叉之处，需妥善解决。从法律规定上来说，当事人可以在侦查、起诉和审判等阶段达成和解，对于在前两个阶段达成和解协议的，被害人通常不会提起附带民事诉讼。而如果当事人在审判阶段提起附带民事诉讼的话，而后又与对方当事人达成和解协议，当事人可以选择撤回附带民事诉讼，或者在和解协议中一并解决民事赔偿问题。此时的和解协议实际上包含了附带民事诉讼的内容。

（2）与辩诉交易

刑事和解作为一种新型的案件处理方式，指的是被告人、犯罪嫌疑人与被害人私人之间的和解，而非代表国家机关的公权力与私权利之间的妥协。二者的区别是显而易见的。辩诉交易指的是在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通过这样一种制度，检察官、法官用最少的司法资源处理更多的刑事案件，提高办案效率的同时，罪犯也得到较原罪行减轻一定程度的刑事制裁，从而形成一种"双赢"的局面。辩诉交易解决的是被告人是否认罪的问题，没有适用范围的限制，而当事人和解对于重罪以及无被害人犯罪等情况在我国当前是不适用的，且是以被告人认罪为前提；其次，辩诉交易一般不涉及赔偿损失等获得被害人谅解的问题，通常不涉及被害人的参与，而该问题是当事人和解的关键环节，最终目的也是重点关注和保障被害人的利益；最后，辩诉交易具有约束控辩双方的法律效力，法官进行程序性审查，而当事人和解则只需要公安司法机关进行自愿性、合法性的审查，更强调当事人的意志。

（3）被害人承诺

刑事和解一定程度上体现了当事人的处分、自由，平等的原则，是私法领域中的契约自由思想在公法领域中的渗透。随着理论界将犯罪由纯粹的违反国家法律规范的行为转变到法益侵害行为，即行为是不是具有社会危害性，很大程度上取决于被害人自身的意志。在这种转换之中，起重要作用的一个原理，就是所谓"被害人同意的原理"，它是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意，该同意或者允诺就是一种特殊的排除犯罪性的事由，他人的侵害行为丧失社会危害性，不构成犯罪。将"被害人同意的原理"作为排除犯罪事由，应当说是国家独占刑罚权，操作犯罪概念话语的一统天下的局面的破冰。现代社会中，占主导思想的观念认为，国家存在的目的是保护个人的利益，具体来说是为了个人的全面发展，舍此之外，没有也不应该具有其他的目的。如果说该法益主体愿意放弃自己的利益的话，即便该利益主体收到了他人的侵害，国家也没有以刑罚对其加以保护的必要。

与此同时，"被害人同意原理"的适用范围非常有限。目前的通说认为，被害人只能就自己能够支配和控制的利益同意放弃，对于其不能支配的有关他人的国家和社会利益，其不得表示同意；同时，即便是个人利益，但对于作为刑法所保护的利益的基础的生命，被害人不得同意放弃，对于幼女的性自由权等特殊利益，国家还要从监护人的立场出发予以特殊保护，即便被害人表示同意，还是要构成犯罪。此承诺必须符合现行宪法第51条的规定，即："中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

被害人同意与刑事和解之间是不能划等号的。被害人同意是危害行为发生之前的同意即事前同意，加害人的侵害行为并不违反被害人的意志；而刑事和解则是危害行为发生之后的附条件（加害人同意赔偿和道歉）的同意，或者说是被害人对侵害行为的事后追认，在侵害行为发生的当时是违反其意志的，因此，二者之间具有根本的区别。在刑法理论上讲，被害人的事前同意可能构成犯罪，而被害人的事后同意，对构成犯罪没有任何影响。从这种意义上讲，刑事和解，是对在传统的刑法理论即法益侵害论中达到顶峰状态的被害人同意原理的突破。

2、存在的误区

（1）刑事和解是否属于"花钱买刑"，引起司法不公

针对刑事和解，争议最大的就是是否会导致存在经济条件较好的被告人存在花钱买刑的嫌疑，从而导致司法不公。

笔者不赞同这种观点。对于刑事案件的被害人而言，相对于健康、身体，甚至生命而言，再多的赔偿，其作用也是有限的。只不过相对而言，可以适用刑事和解的案件多属于侵害客体较为单一，社会负面影响不太恶劣，通过刑事和解可以使得被害人损失得到较大程度的弥补；对于被告人而言，通过一定经济补偿、赔礼道歉等形式进行刑事和解的，可以使得自己的罪责得到一定程度宽恕。况且，因积极的经济赔偿获得的从宽情节，只能在一定幅度内减轻对加害人的刑罚处罚，但它无法逾越法律规定的刚性界限，法官"自由裁量"的"柔性"空间也要经受得起合理和公允的考量，此外，虽然经济赔偿是刑事和解的主要内容，但仍然不能取代真诚悔过、对话交流、赔礼道歉等形式，而最终的目的则是求的被害人的谅解，否则再多的赔偿，受害人仍然可能会要求严惩加害人。

另外，再多的赔偿，不见得一定能博得司法"同情"。可以从宽处罚，意味着可以从轻，也可以不从轻，需由司法机关综合其它量刑情节最终确定。如果一个刑事案件犯罪嫌疑人或者被告人加害手段极其暴力、残忍、恶劣，再多的赔偿也无法成为从宽的理由，公众、被害方、司法机关都将无情地"讨伐"他，严惩不贷。

（2）刑事和解是否违背罪刑法定

刑法学界越来越强调，只有当其他法律制裁措施不能有效的规制的情况下，国家才能制定刑事法规，这应是现代法治社会一项最基本的刑法原则。行为人违反秩序的行为只有达到"最明显、最极端"的程度，即社会危害性严重，已经超出了刑事法律其他法律规制所能调整的范围，才能被认定为犯罪将其"入罪"，否则，不足以维持社会秩序，并且在我国刑法第三条明确规定："法律明文规定为犯罪行为，依照法律规定定罪处刑…"这便是罪刑法定原则。既如此，怎么能在刑事犯罪之后，又和解实现"出罪"呢？换言之，既能"和解"何须"刑事"？也就是将原本由国家享有的职责置换给了个人。正如有些学者指出：刑事和解主张犯罪的处理由被告人和被害人协商处理，一定程度上混淆了侵权行为与犯罪行为的本质区别，将民事纠纷的处理方式生搬硬套到刑事司法中去，是行不通的。

笔者认为，刑事和解确实违反罪行法定原则，但，这是一种良性违法。

刑事和解的宗旨在于将轻微刑事案件在进入侦查、审查起诉或者审判阶段予以非罪化、轻刑化，这一点确实与罪刑法定原则存在冲突。但这并不意味着我国不能实施刑事和解制度。首先，罪刑法定原则存在瑕疵。其在制定之初，是将维护社会稳定放在首位，保护公民权益放在第二位，这在当时是适应我国国情的，在打击犯罪，维护社会秩序方面发挥了积极的作用。但随着社会的发展，市民社会的壮大，国权刑法也需要向民权刑法转变。另外，从国外的刑法规定，一般也仅仅规定无罪不罚的一面。从国际和未来的发展趋势看，将罪刑法定原则中有罪必罚的一面予以删除也是符合发展规律的。其次，宽容性是刑法人道性的体现，社会是发展的，不同的阶段对于犯罪的内涵和处理方式也应该与时俱进，基于我国宽严相济政策的需要，对某些轻微刑事犯罪实施刑事和解，甚至仅仅给予行政或者民事处罚更加合适。正如郝铁川教授说的那样：事实上，如果某项措施确实促进了民主、法治或者人权，由于所有人都从中受益，那么我们甚至可以断言在法律上找不到适格的原告。  因此，虽然形式和解是违法的，但是这种违法符合社会需要，不但不会妨碍刑罚任务的实现，反而会推动法治精神的贯彻实施、刑法文本的完善和刑罚制度的健全，应该得到尊重。

总之，在立法和法的适用中，我们都在坚持平等对待的同时兼顾差别原则，并在犯罪、刑事责任和刑罚方面给区别对待保留了余地。因此在刑法文本上，没有绝对意义上的罪行均衡和刑法平等原则，这两个原则仅仅是形式正义上的原则，但在司法程序中，实质正义绝不是可有可无的，而且正是通过刑法差别化得以体现的。

四、制度构建中需要注意的几个问题

任何新制度的出现都会伴随着怀疑、指责甚至反复，但只要符合历史发展的规律，都会冲破障碍，最终得以完善。刑事和解之所以能够得到产生和发展，必然有其存在的合理性与必然性，但是该制度本身也有不可忽视的消极影响和负面价值，为了能在司法程序中更好的发挥刑事和解的作用，就需要对刑事和解进行规范和限制，以将其消极方面最小化，积极方面最大化的目的。笔者试图从以下几个方面对制度的建构中需要注意的问题稍加阐述。

1、刑事和解须有具体被害人。"由于刑事和解是充分尊重被害人的程序设计，在原则上掌握轻微刑事案件的同时，还需要满足'有被害人'这一条件。因此，凡是没有被害人的案件，无论案件多么轻松，都不适用刑事和解。" 因此，没有被害人的案件，不适用刑事和解。

被害人是国家的类罪不适用刑事和解，因为以国家为犯罪对象的刑事案件没有具体的被害人,或者说被害人比较抽象，无论是在物质层面还是精神层面，都不需要被告人进行补偿。

被害人是单位、组织的，虽然也存在受害人，但从刑事和解的目的看，被告人或者犯罪嫌疑人是希望通过赔偿损失或赔礼道歉得到被害人的真诚谅解和精神安慰，对单位、组织类型被害人，刑事和解失去了适用的基础。

2、将未成年人犯罪纳入和解范围。在西方国家，刑事和解最初主要适用于未成年人犯罪，现在才扩展至成年人犯罪，并由最初仅仅适用于轻微犯罪、财产性犯罪扩展至严重犯罪甚至暴力性犯罪。

目前我国现行的刑事诉讼法并未将未成年人犯罪统一列为可以适用刑事和解的范围，而是用专章对于未成年人犯罪进行规定。笔者认为对未成年人适用刑事和解是各个国家的通行做法。未成年人的心理和生理状况使其既容易不计后果实施犯罪又具有较强的可塑性，容易教育改造，如果对于未成年人过多适用刑罚，会对其心理产生阴影，造成"破罐子破摔"的放纵心理。所以，对于未成年人犯罪案件，除了专章规定之外，我国立法仍可考虑借鉴刑事和解制度。

3、重罪暂不适用刑事和解。目前我国理论界与实务界一般将刑事和解的案件限定在可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件以及部分过失犯罪，我国现行刑事司法解释也是如此规定的。

或许有学者认为，单纯就某些重罪案件而言，或者因为一时冲动，或是邻里之间夫妻之间因为一时的矛盾引发，本身矛盾积怨不深，恰恰需要通过刑事和解来进行稀释加害人带来的系列加害后果。对于这类案件，其被害人往往比轻微案件的被害人更痛苦，更需要宣泄自己的情感、了解犯罪的真相和接受犯罪人的道歉。另一方面，重罪犯比轻罪犯更需要沟通、协商和开放性的处理措施，帮助其重新融入社会。尽管很难，但刑法仍应给这类罪犯悔改、补偿和重新回归社会的机会。否则的话，仅仅规定小范围内的轻微刑事案件可以适用刑事和解可与其价值目标悖离。

笔者不这么认为。在重罪案件中，"如果允许加害方与被害方和解，看起来似乎维护了被害方的权益，实际上是以牺牲整个公平信念为代价的，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以任意被解释。因此，如果允许这种和解成立，或许，在某一点上看，可能还具有一定的合理性；从面的角度看，公平荡然无存" 。这一问题已在刑诉法修改的论证过程中得到重视，原先在建议稿中作为原则规定的刑事和解制度，在草案中予以剔除，同时，明确将重罪排除刑事和解的范围，是对某些司法实践的纠偏，体现了相对较为稳妥的立法思路。

4、制度创新--引入"准缓刑"制度。所谓"准缓刑"就是参照刑法中缓刑考验期的做法，在刑事和解后（司法程序终止或从其、减轻处罚执行完毕之后）同时规定刑事和解结束之后加害人的考验期。考验期的长短可以根据加害人的罪行由专门的司法行政机关作出。但无需要求定期汇报、外出报告等规制和约束。在此期限内，如果没有故意犯罪，即有过失犯罪和一般违法行为的，视同刑罚执行完毕；如果故意犯罪，则撤销之前的刑事和解达成的司法程序终止或者从轻、减轻处罚，重新进入法律程序。