2006年11月30日至2009年3月28日，被告人夏某、周某、王某、鞠某结伙或者分别伙同卢某、朱某、叶某、翁某、吕某（均已判刑）、陈某（已死亡）等人在泰州市高港区、泰兴市、靖江市等地，以有装潢工程需要聘请木工、瓦工及买菜等为名，将达某、梅某、顾某等人骗至被告人夏某等人预先选定的旅馆、酒店等地。被告人周某、王某及陈某等人按照事先的约定假装在上述地点以发三张扑克牌、比点数大小的形式进行赌博（俗称“诈金花”），并采用多发一圈牌的手段诱使被害人参与赌博，当达某等人钱不够时，被告人鞠某或翁某等人假装借钱给达某等人，由于扑克牌事先已被做了手脚，开牌时，达某等人因牌小而输掉所押的钱，被告人鞠某或翁某遂向达某等人要回上述所出借的赌资。被告人夏某共参与作案21起，骗取财物合计人民币360420元。被告人周某参与作案22起，骗取财物合计人民币354954元。被告人王某参与作案16起，骗取财物合计人民币300550元。被告人鞠某参与作案8起，骗取财物合计人民币152650元。所骗赃款，除支付房间、车费等费用外，余款由被告人等人均分。　　

案发后，公安机关依法从被告人夏某、周某、王某、鞠某及陈某处扣押人民币37000元；从被告人的其他同案犯处扣押部分赃款合计人民币94760元，并已发还被害人。　　

泰州市高港区人民法院经审理认为，几被告人分别构成诈骗罪，并依据《刑法》相关法律条文，判决如下：一、被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十九万元；三、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十八万元；四、被告人鞠某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十万元；五、继续追缴被告人夏某、周某、王某、鞠某犯罪所得的赃款发还被害人。　　

本案的争议焦点为：被告人夏某、周某、王某、鞠某的行为是构成赌博罪还是诈骗罪？　　

对此，在审理中有三种不同意见：　　

第一种意见认为，四被告人的行为构成赌博罪。理由如下：（1）1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”（请示案例为猜红绿铅笔，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输）（2）1995年11月6日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”本案中四被告人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为完全符合上述两个司法解释规定的情形。　　

第二种意见认为，本案中四被告人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，其赌博和诈骗是手段和目的的关系，其行为构成赌博罪和诈骗罪，系牵连犯，应择一重罪处罚，因赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，而诈骗罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产，显然诈骗罪比赌博罪的量刑重，根据牵连犯应择一重罪处罚，故应以诈骗罪处罚。　　

第三种意见认为，本案中四被告人设置圈套诱骗他人参赌，行为人以欺诈的手段控制赌局输赢结果骗取他人钱财，属于以赌博之名，行诈骗之实，应当以诈骗罪处罚。

笔者认为：诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或以赌博为业的行为。诈骗罪与赌博罪的区别在于，一、赌博的输赢结果具有偶然性，所以赌博罪行为人是以营利为目的，诈骗罪行为人是以非法占有他人财产为目的；二、客观方面，赌博罪是以财物进行赌事或者博戏，诈骗罪是使用欺骗方法骗取较大数额的公私财物，这是两者最关键的区别。

本案中，四被告人采用形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人却伪装具有偶然性，诱使被害人参与赌博，从而不法获取对方财物的行为。四被告人所采用的这种赌博诈骗的行为，输赢结果不具有偶然性，不符合赌博的特征，所以不构成赌博罪。四被告人认为被害人参与赌博是违法行为，由于“输”而交付财物属于不法原因给付，所以不成立诈骗罪的理由，因为诈骗罪的成立不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因，如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产，因此上述行为完全符合诈骗罪的构成要件。

所以笔者同意上述第三种意见，应以诈骗罪对四被告人定罪处罚。