〔摘要〕 

比较广告是指以明示或暗示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务对比的广告。它起源于上世纪30年代的美国,如今已经发展成为一种普遍的广告形式。随着我国市场经济的发展，比较广告也频频出现，它在给广告主及带来消费者带来利益的同时也引发了诸多的法律问题，因此法律必须对这些问题作出积极回应，进行有效规制，但我国法律对此缺乏系统性规定。本文拟在借鉴美国和欧盟对比较广告有关规定的基础上，对完善我国比较广告立法提出一点建议，以期通过法律的手段，更好地发挥其对竞争的促进作用。

〔关键词〕比较广告、不正当竞争、法律规制

当今社会，市场竞争日趋激烈，商品的竞争在一定程度上就是广告的竞争。与一般的商业广告相比，比较广告由于直接地提供了同类产品之间的实质性对比信息，既减少了消费者选购商品的成本，更能使真正的优势产品迅速占领市场，因而在众多的广告方式中为商家所偏爱。但由于它采用对比的方式进行产品或服务的宣传，这就决定了它是"悬崖边上的舞蹈"，跳得好会很灿烂，跳得不好会坠入深渊。现实生活中有大量的比较广告纠纷，而我国法律未对这一问题做出明文规定。本文拟从借鉴相关国家制度的基础上对我国比较广告的法律规制提出自己的建议，以期让我国比较广告市场更加规范良好的运行。

一、比较广告概述

（一）比较广告的概念

比较广告又称对比广告，是指以明示或暗示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务对比的广告。它起源于美国，1930年，美国的J· Sterling Getchell在宣传从未进入市场的克里斯勒（Chrysler）汽车时，曾以"三者都尝试一下"为题，将克里斯勒（Chrysler）汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较并首获成功。从此比较广告在经济生活中北广泛运用，成为商业广告的一种基本运作方式。

（二）比较广告的分类

1、直接比较广告和间接比较广告

比较广告根据是否指明所比较的对象名称来划分的。直接比较广告指广告主在广告中具体指明被比较对象或虽未指明但消费者可识别出比较对象。间接比较广告指广告主在其广告中与不特定的同行业的竞争对手的商品或服务进行比较的广告。

2、商品比较广告、服务比较广告、价格比较广告、竞争者比较广告

比较广告根据广告的内容所介绍的具体对象，可划分为：商品比较广告、服务比较广告、价格比较广告、竞争者比较广告。竞争者比较广告是指广告中比较的内容不是涉及商品或者服务，而是涉及竞争对手的个人信息，这种广告一般被认为是违法广告。

3、客观真实比较广告 、批评性比较广告、攀附性比较广告

比较广告根据广告主在实施比较时的动机和立场可以将比较广告分为客观真实比较广告、批评性比较广告、攀附性比较广告。攀附性比较广告，指就他人的商品、服务的特性在广告中陈述自己的商品、服务亦具备其积极特性。即声称"我的商品与竞争者的某畅销商品一样好"。这种广告也可以成为寄生广告。

（三）比较广告的法律特性

1、比较广告具有竞争性

比较广告不仅在于扩大自己的商业份额，还要通过比较实现优胜劣汰，压倒竞争对手。所以，比较广告具有很强的竞争性，否则就没有可比性。存在竞争性是构成比较广告的前提之一。

2、比较广告具有可比性

比较广告针对的是同行业的竞争对手，即比较者与被比较者必须是竞争性行业中的产品经营者或服务提供者。可比性包括两方面的内容：范围上的可比性和内容上的可比性。一般来说，范围上限制最多的是药品和医疗器械方面的广告。内容上的可比性具有两点要求。首先，比较广告的内容应当是相同的产品或服务，或者是可类比的产品或服务。其次，要求必须就比较对象之间相关的或相似的特点、性质、质量、成分等进行比较。

3、主体的非单一性

若要构成比较广告，必须有两个或两个以上的竞争主体。否则，一则广告即使存在比较，但如果属于同一主体间的比较，也不是法律意义上的比较广告。

二、比较广告构成不正当竞争行为的确定

（一）比较广告构成虚假广告的认定

比较广告尽管有其特殊性,但毕竟是广告的一种,应当遵守《广告法》的一般规则。虚假广告是指经营者通过内容与事实不相符合或者用语模糊以误导消费者的广告，推销其商品或服务的行为。根据我国《广告法》的规定,比较广告构成虚假广告的,一般应从以下两个方面认定:一是比较广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是比较广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡利用比较广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或比较广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。

（二）比较广告构成商业诋毁行为的认定　

在认定比较广告中的商业诋毁行为时，应当注意以下几个问题:第一，竞争对手的界定。商业诋毁行为针对的是特定的竞争对手，但并不意味着必须指名道姓地指出具体的竞争对手，只要从其宣传中可识别出所针对的是哪一个或哪一类竞争对手就足够了；第二，诋毁对象的确定。由于商业诋毁行为侵犯的是竞争对手的人格权和财产权，因而诋毁对象的范围比较广泛，涉及竞争对手及其经营人员、商品以及其他与经营活动有关的事项。只要因贬低这些事项使竞争对手的商业信誉或商品声誉降低，就构成商业诋毁行为；第三，商业诋毁与虚假宣传的竞合。无论是商业诋毁还是虚假宣传，都是虚假地抬高自己的商品或服务的声誉，这就是两者发生竞合的基础。在两者发生竞合时，应当认为商业诋毁行为吸收了虚假宣传行为，直接认定商业诋毁行为。但由于现行法律没有规定商业诋毁行为的法律责任，对于构成虚假宣传行为的商业诋毁行为，应当按照虚假宣传行为来追究其行政责任。

（三）比较广告构成误导行为的认定

比较广告引人误解，并不要求行为人主观上具有故意或恶意。为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上当受骗，只要广告有使人产生误解的可能就足够了，因此不必对确实受骗举证。对于我国引人误解的虚假表示也应当作如此理解，即不管实际发生了引人误解还是可能发生引人误解，都可以构成此种违法行为。

对于有关具有重大关系的事实或条件没有透露的，也属于判定是否引人误解时应当考虑的事项。不正当地隐匿重要事实或者对重要事实保持沉默态度就可能引人误解。遗漏或蓄意省略信息也可能产生潜在的误导。未充分表述的比较广告引人误解时也属非法。以未定论的事实引人误解的宣传也属于引人误解的宣传表现形式之一。

（四）比较广告构成其他不正当竞争的行为　

除了上述的三种行为外，比较广告还可能构成许多其他的不正当行为，其判断原则有：

1、最后适用原则：具有不公平竞争本质之行为，如果不能依竞争法其他条文加以规范，则看其是否违背商业信用及商业惯例。

2、二阶段认定原则：首先交易行为正常原则：判断对于交易行为人是否为欺罔行为或者显失公平行为。其次，效能竞争原则：从市场上效能竞争是否受到侵害判断，即若其行为已经违反效能竞争的原则，对于其他遵守公平竞争本质的竞争者已经显失公平。

三、国外比较广告法律规制的现状

比较广告是一把双刃剑，如果正当适用可以充分发挥其积极效用:如果滥用则构成不正当竞争，会损害到其他竞争者和消费者的合法权益。当比较广告在社会中已经普遍存在并逐渐被人们所认可时，法律特别是调整竞争行为的反不正当竞争法就不能袖手旁观，而是应该发挥其权利配置的功能，规范和引导市场主体的行为。　

1、美国　

美国作为最早倡导和鼓励比较广告的国家，规制比较广告的成文法主要体现在《兰哈姆法》第43条(a)款上。该条款在司法实践中被简洁地抽象为以下原则:(1)被告对他自己或他人的产品作出了虚假或误导陈述；(2)对主要的目标听众造成实际上的欺诈或至少存在欺诈的倾向；(3)欺诈对购买决定可能起着决定性作用:(4)广告商品进行了跨州贸易:(5)对原告有造成销售减少、商誉降低等损害的可能性。　

2、欧盟　

比较广告必须满足以下八项条件才能得到许可:第一，该广告不应该具有错误诱导性。第二，比较的货物或服务应当具有可比性。也就是说，该广告是对满足相同需要或意欲实现相同目的的商品或货物的比较；第三，广告是对这些货物和服务的一项或多项实质的、相关的、可证实的并且有代表性的特征的客观比较；第四，广告在市场中不会引起广告商和竞争者之间的混淆，也不会引起广告商与竞争者的商标、品牌或其他明显标志、货物或服务的混淆；第五，广告不诋毁竞争者的商标、品牌或其他显著标识、货物等；第六，标有原产地的产品，每次它总是被与相同标志的产品进行比较；第七，广告没有不正当地利用竞争者的商标、品牌或其他明显标志以及相互竞争产品上原产地标识的声誉；第八，广告不使商品或服务呈现为对已受商标保护的商品或服务的模仿或复制。　

四、我国比较广告规制现状

（一）我国对比较广告行为的规制

我国广告法对比较广告的规定分布于 3 个不同的法律层次上。效力最高的《广告法》中除针对所有广告的"真实、合法"要求外，仅有 3 条规定直接规制比较广告； "广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，"； "广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务" ；对药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较内容的规定；对贬低他人的法律责任的规定，并未有全面而有针对性的规定。我国的《反不正当竞争法》从其他角度出发对其有更为宏观的规制作用。《刑法》第二百二十一条规定:"捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。"

在行政法规的层次上，规定得最全面的是国家工商局发布的部门规章，其于 1993 年颁布的《广告审查标准》(试行)有 8 条专列一章对比较广告作了较为详细的规定，并对药品、农药、医疗器械、医疗化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定，另外还有一系列针对特种商品广告的规章，规定了对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、化妆品和医疗广告的限制。规定本身是较全面的,但法律层极太低。综合以上法规，通常认为，我国对比较广告采取的是"原则允许，例外禁止"的立法方式。

（二）我国对不正当竞争比较广告法律规制的缺陷

对我国比较广告的立法现状进行分析,可以看出有以下六点缺陷：

1、法条过于简单化且法律层级较低,导致法律的不统一。法律层面上仅有《广告法》一部专门性法律,并且仅有三条对比较广告作了规定，各部门规章涉及比较广告的均只有一条，且零散规定。虽然《广告审查标准》(试行)对其作了专章规定，但条文亦有限，且仍处于试行状态，何况作为部门规章,效力又大打折扣。

2、内容上过于狭窄。就拿专门性的法律《广告法》来说，它并未对比较广告作出全面有针对性的规定,仅有的三条规定也只是原则性规定,适用范围过于狭窄。对比较广告常用的测试手法,没有进行规范。

3、没有对比较广告的界定作出明确的、全面的规定,因此造成在实践中对比较广告进行判断时陷入模糊的状态。

4、没有规定比较广告的合法性标准,因此致使在司法实践中难以区分比较广告与虚假广告、侵权行为。

5、《广告法》并未对比较广告的责任承担作出具体规定,因此极易使《广告法》《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊,进而增加了审判人员的自由裁量权,容易在审判实践中随意操作。

6、缺乏强有力的监督和执行机构保证有关比较广告的法律法规的严格、有效的执行。

五、完善我国比较广告法律规制的建议

（一）我国比较广告法律规制的原则　

　　比较广告在实践中的存在形式千奇百态，而且随着社会的发展还会涌现出许多新的形式；同时，判断比较广告的标准虽然具有一定程度的可操作性、确定性，但是会出现不周延性甚至互相冲突的情况。因此，有必要确立原则来加以指导，正确把握好价值取向和度的问题。　

1、谨慎性原则　

　　我国应该正视现实中普遍存在的比较广告现象，在立法中采取原则允许、例外限制的方法。至于如何限制，则应当采取谨慎的态度。笔者认为，可以参考欧盟的判断标准。　

2、消费者判断原则　

　　比较广告构成不正当竞争行为的认定中涉及到参考系问题，即以谁的判断来确定比较广告是否具有误导性。笔者认为，应当以相关领域中的消费者的判断为参考系。但值得注意的是，并非以所有消费者的判断为准，而是着眼于特定的消费者，因为只有他们才是该类商品或服务的享用者。　

3、不得侵犯在先权利原则　

比较广告的采用者往往借助驰名商标的商誉来提升自己商品的知名度。这种"搭便车"、打"擦边球"的行为，会淡化或者丑化驰名商标，损害商标所有权人的利益。

（二）完善立法内容

由于我国对比较广告是通过广告法、商标法、反不正当竞争法来联合规制的，所以进行立法完善时应立足目前的实际，对这几部法律、法规都进行相应的完善。在这几部法律中，应重点对广告法进行修改和完善，在此基础上，再对商标法和反不正当竞争法进行修改和完善，以保证法的统一性。

（三）强化行政机关监督

比较广告的监督机关主要是工商机关。在比较广告的管理中，必须依据法律对监督检查的职能机关的设置、职责及行政程序的进行严密规定。

加强对相关出据证明机构的管理。为保证比较广告的合法性,必须对相关出证机构的法律义务作出明确规定。(1) 出证机构应当具备合法的资格； (2) 出证机构应当严格审查使用者的用意；(3) 出证机构应当保证所出证据的真实性、合法性和有效性； (4) 出证机构应当明确告知证据取得的途径、方式和使用的范围、能够证明的问题,不得隐瞒证据的瑕疵或缺陷,不得夸大证据的可用性；(5) 出证机构应当对出证行为负法律责任。

（四）加强法院司法裁判权

1、明确规定违法比较广告的法律责任。

2、规定比较广告的经营者、发布者和出证机构的法律责任。

3、严格规定对违法比较广告处罚办法。

（五）完善行业自律

对比较广告的全面监管进行明确的法律规定。比较广告的全面监管，不仅包括政府主管部门的监管，还包括广告行业的自律。关于广告行业自律有以下几点建议：

（1）承诺遵纪守法。

（2）承诺不采用不正当竞争比较广告进行商业宣传。

（3）承诺广告要遵守公认的道德准则。

（4）行业成员之间互相监督。

（5）行业成员之间交流沟通经验。

市场经济是法治经济，唯有一切行为均依法实行，才能促使我国社会主义市场经济稳定健康发展，建立良好的竞争秩序。比较广告的法律规制是一个复杂而系统的工程，本文也只是从宏观上提出一些粗略的建议，限于自己的能力有限对很多的问题的分析有限。希望大家对这个问题继续研究，以期完善我国的比较广告制度。

参考文献：

[1]孟咸美 著 ：《竞争法研究》 ，中央文献出版社，第121页。

[2]孔祥俊 著 ：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，第646页。

[3]药恩情 著 ：《广告规制法律制度研究》，中国广播电视出版社。

论  文：

[1]毛江平. 略论我国比较广告法律规制之完善  .行政法学研究，2005，(3):105

[2]姜馨.   论比较广告的法律规制.湖南大学经济法硕士学位论文