提要：1997年新刑法第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服行的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。本文从"自动投案的认定"，"供述同种罪行能否认定自首及供述后又翻供"等几个方面谈了对认定自首的认识。提出了"不管当事人是否被采取强制措施，只要是在司法机关没有掌握其犯罪证据的情况下主动供述其罪行，就属于自动投案"、"在押罪犯主动供述的罪行，不论与前罪是否属于同一种类，只要符合自首的本意，具备自首的价值，就属于自首"、"被告人如实供述以后又作避重就轻辩解的，只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定自首"等观点。

自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现[ ]。正确地适用自首制度，对于分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，进而有效地实现刑罚目的，加强刑事斗争的准确性，具有十分重要的意义。   

目前，尽管最高人民法院对某些法律适用问题作了司法解释，但在理论和实践中遇到的涉及自首认定的问题，纷繁复杂，法条和司法解释的规定仍显粗疏，对有关实务问题仍然需要深入地探讨。本文拟对这些问题进行浅析，以期推动理论研究的深入并裨益于相关司法实践。

一、自动投案的认定问题

"自动投案"，顾名思义，"投案"是核心行为，"自动"是关键特征。司法界普遍认同"自动投案"是犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下。

一、自动投案的认定可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投出的对象四方面来把握。 　　

1、投案时间。对自动投案的时限，现行刑法典对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。　　

2、投案的自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。投案的动机因人而异，动机如何不影响自动投案的成立；二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，但从自首制度宗旨来考虑，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的因素。　　

3、投案对象。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关（公、检、法三机关），同时又规定了视为司法机关的投案对象，包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围从机关、组织到个人均成为投案的对象。　　

4、投出的对象 　　

投出的对象即个体把什么交付与司法机关处理。通常认为投案就是个体把自己送去司法机关，交由其处理。这只是说到一个方面，当前刑法确立了余罪自首概念，现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种：一是个体还未成为犯罪嫌疑人，这时个体若投案，作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行；二是个体已成为犯罪嫌疑人，但无法找到个体，如通辑犯，此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由；三是个体已被采取强制措施，此时人身自由已受限，个体对自己余罪予以自我揭示，就只是对自己余罪的投案，而不存在人身交付问题了。     

根据自动投案的实质，笔者认为应当明确，不管当事人是否被采取强制措施，只要是在司法机关没有掌握其犯罪证据的情况下，主动供述其罪行的，就属于"自动投案"[ ]。 因为被告人主动供述，毕竟给破案节省了开支，使悬案得以及时告破，具有自首的价值。立法应当直接规定为自首，而不必"以自首论"。   

二、主动供述同种罪行能否认定为自首的问题   

我国刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院对该条款的司法解释规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。根据上述刑法及其司法解释的规定，在押人犯如实供述的司法机关还未掌握的"本人其他罪行"，应当"与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行"，也就是被告人所犯的前罪与主动供述的后罪，应当属于不同种类，只有供述不同种类的罪行才是自首，否则就不是自首。按照这个规定，司法实践中就会出现不公正的"待遇"。比如，有两个本罪应判处3年有期徒刑的盗窃犯，一个如实供述了其他盗窃4万元的罪行，只因为属于同种类犯罪，不能认定自首，只能酌情从轻而不能减轻处罚。而另一个如实供述盗窃4万元的过程中实施暴力的犯罪事实，尽管犯罪情节比盗窃严重，社会危害性也盗窃行为大，但是按照刑法269条的规定，其转化为抢劫，不属于同种类犯罪，应认定自首，可以从轻或减轻处罚。结果，主动供述的盗窃罪行轻于抢劫，其获得宽大的机会仅仅是"酌情从轻处罚"，而主动供述的抢劫罪行，因认定自首，却有机会减轻处罚。显然，按照上述司法解释的规定处理案件，对如实供述盗窃罪行的罪犯确实不公平。而导致这种不公平的原因，正是司法解释把刑法规定的"如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行"，限定为"与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种类的罪行"的问题[ ]。

笔者认为，不论是犯罪构成不同的后发之罪，还是具有相同的犯罪构成的连续犯的余罪，或多次一罪中的漏罪，由于前后罪之间都具有独立的犯罪构成，都具备独立定罪量刑的资格，在法律上应当同样对待，予以同等的法律评价，以某罪与前罪是否属于相同种类为标准，规定某些罪可以适用自首，某些罪不适用自首，实际上违反了平等适用法律的原则。其实，从司法解释第四条"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚"的规定看，最高人民法院对于把"如实供述同种罪行"排斥在自首之外的不公平后果也有所觉察，不然，就不会在不认定自首的同时，又规定"如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚"这一解释。    

综上，笔者认为，以前后两罪是否属于同一种类，来认后罪是否构成自首是缺乏逻辑依据。根据平等适用法律的原则，在押罪犯主动供述的罪行，不论与前罪是否属于同一种类，只要符合自首的本意，具备自首的价值，就属于自首。

三、如实供述与辩解的问题   

司法实践中，对认定"如实供述犯罪事实"的争议，主要反映在被告人投案自首以后，有避重就轻的辩解，甚至在法庭上对其投案时的供述，又进行推诿或推脱罪责的解释。对此，笔者认为应当根据当事人投案时的供述所具有的价值，依照客观、合理的原则认定是否属于自首。司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。据此，对于被告人如实供述以后又作避重就轻辩解的，只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定自首[ ]。比如，被告人放火后主动投案，承认放火，又辩解主动熄灭过，对于这样的案件，从被告人自动投案的价值考虑，其辩解虽然未免有避重就轻之嫌，但是，并没有影响对其放火事实的认定。且客观上，被告人的自动投案，免除了公安机关侦破案件的许多投入。所以，应当认定自首。

在"如实供述"这个问题上的认定上，我们不可必免地要谈到共同犯罪中犯罪嫌疑人如实供述的认定问题。    

认定共同犯罪人的自首，关键在于准确地把握共同犯罪人"自己的罪行"的范围。根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时应该供述的自己的罪行的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。这是由共同犯罪的特性与自首的性质决定的，也是目前司法界的通说[ ]。 

但有的学者认为共同犯罪人自首时，除了交待自己所犯的罪行外，还需交待共同犯罪所实施的全部罪行。按照这种观点来看，只有共同犯罪人交代了共同犯罪所实施的全部罪行，才能证明对所犯罪行有所悔悟，并且自觉接受审判，才能证明其完全符合自首的要件。笔者认为这种观点是有悖于刑法的罪责自负原则的[ ]。原因是：第一，共犯对自己所实施的罪行负刑事责任，如果要求共犯自首时必须交待共同犯罪所实施的全部罪行，就破坏了罪责自负的基本原则；第二，共犯自首时又交待了共同犯罪所实施的全部罪行，是属于自首又有立功表现，如果共犯自首时必须交待全部共同犯罪所实施的全部罪行，就混淆了自首与立功的界限，在量刑时就不能贯彻区别对待的刑事政策；第三，我国长期受封建主义的统治，基于封建思想的残余影响，共犯在自首时碍于情面，不愿检举同案的共犯，只是交待自己所犯的罪行。如果共犯自首必须交待共同犯罪所实施的全部罪行，就不能有效地促进犯罪人自首，不利于同犯罪作斗争。第四，犯罪组织犯罪集团所有成员可能互不认识，他们可能不了解犯罪组织，犯罪集团的全部罪行，在自首时，只能交待自己所犯的罪行。这样，如果认定自首必须交待共同犯罪所实施的全部罪行，实际上就剥夺了共同犯罪的一般成员成立自首的可能性，不利于从犯罪组织，犯罪集团内部分化瓦解犯罪。有鉴于此，在确定共犯自首时，应当按照自首的一般原则。即，共犯自首时，符合法律所明文规定的自首的要件时，应当认定为自首。如果交待共同犯罪所实施的全部罪行或者检举其他犯罪人的罪行的，就属于既有自首又有立功表现。我国司法实践中以上述意见为认定自首的依据，在最大限度内分化瓦解了犯罪，使多种形式的共同犯罪得到制裁。实践证明，上述意见是行之有效的，而且，共犯自首只交待自己所犯罪行即可以认定的理论，是以罪责自负这一原则为基础的，它不但是有效区别自首与立功的界限，还能有效地促使共犯自首，无疑是正确的。    

四、自首以后又翻供能否认定自首的问题

通常认为，自首以认罪为必要，司法解释也规定，一审判决前翻供的，不能认定自首。笔者认为，这些观点和规定，未免过于简单化。

首先，自首是一种主客观统一于主动、如实供述罪行的行为，而不是统一于认罪态度的行为[ ]。假如当事人主动投案承认自己犯了杀人罪，甚至表示自己罪该万死，但是，却讲不清具体的犯罪细节，对此，我们连基本事实都无法认定，当然不会因为其认罪态度好而认定自首。相反，当事人主观上并不悔罪，只是迫于自认为无法逃避的形势，抱着争取从宽处罚的愿望而主动作了供述，我们并不因为其没有真诚悔罪而不认定自首。鉴于自首的成立统一于主动、如实供述犯罪事实的客观行为，我们不能因为当事人欠缺主观上的认罪态度而否认其客观上主动、如实供述的行为。

其次，自首是当事人犯罪后、归案前这一特定时间段内的具有自首价值的行为。当事人投案后如实供述犯罪事实，自首行为即告完成。认定自首，应当以犯罪后、归案前这一时间段内当事人自首的行为为依据，而不是以归案之后的其他行为为依据。因此，当事人在自首行为完成以后的翻供行为，并不一定就能够改变其先前的自首行为的性质。

最后，因为我国刑事审判采取二审终审制，在二审裁判生效之前，诉讼程序仍在进行，对犯罪嫌疑人、被告人的责任科处，仍处于未确定状态。犯罪嫌疑人毕竟最初如实供述了罪行，尽管其间又有翻供，但只要在判决确定之前转而如实供述罪行的，完全符合自首的条件[ ]。

综上，笔者认为，对翻供的是否认定自首，应以当事人投案时的行为是否成立自首为依据。因当事人自首而使悬案得以告破，在审案件得以顺利处理的，应当认为自首的价值已经实现，即使以后当事人翻供，也不影响自首的成立。

但是,为了保持司法裁判文书的严肃性和权威性，维护司法解释的法律效力，对司法解释规定将翻供后再次如实供述罪行的时间限定在一审判决前，是我们在司法实践中必须贯彻执行的。至于如何完善，另当别论。

五、认定自首的几个限制条件

自首问题的复杂性，导致对其认识不可避免地存在分歧。笔者对认定自首中的几个限制性问题做了探讨：

1、投案时间的限制

投案的起始时间应是犯罪实施以后。这里的犯罪实施以后包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂以后。在犯罪之前，自然不存在投案的问题；在犯罪的过程中，被告人投案的，应当视为在犯罪以后投案。此外，犯罪应当是真实成立的犯罪。如果是被告人假想的犯罪，不存在自首的问题，如正当防卫。因为自首是量刑时考虑的问题，以构成犯罪为前提，被告人没有犯罪也就无所谓自首。

投案的终了时间应当是犯罪嫌疑人归案以前。自首不仅存在于侦查阶段，还存在于其他阶段。对此问题有以下几种情况：一是被告人犯罪以后，犯罪事实及犯罪嫌疑人都没被发觉，而行为人主动投案，这是最典型的自首；二是犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人还没被发觉，行为人主动投案；三是犯罪事实没有被发觉，犯罪嫌疑人被发觉，如因形迹可疑被盘查而自首；四是犯罪事实及犯罪嫌疑人都被发觉，但是嫌疑人尚没有被控制时投案，如逃跑后自首。

在司法实践中，存在两种争议较大的情形，其一是嫌疑人曾经被侦查机关控制，后因证据不足等原因解除羁押，在证据充分后，嫌疑人接到侦查机关的通知后归案的。笔者认为，这种情况下自首不能成立，因为嫌疑人的归案不具有自动性[ ]。犯罪事实被侦查机关掌握，嫌疑人在侦查机关的视线内，接到通知后归案是嫌疑人的义务，他只是较好地配合了侦查机关的工作，不是自首，但可以酌情予以从轻处罚。其二是行为人被抓获或者被采取强制措施后逃跑，然后又投案的情况。如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自动投案，又自愿受控，理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首[ ]。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。另一方面，犯罪嫌疑人在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使当初有强制措施，此时的拘束力也已消失，与未采取强制措施没有什么区别。我们可以注意到，司法解释甚至规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也应当视为自动投案。既然如此，上述情况认定为自动投案当属自然。至于在量刑时造成刑罚的公正与否，并非是否认定为自首本身所能导致的。对于有逃跑行为和没有逃跑行为的自首犯，在是否从宽处罚和如何从宽处罚的处理中可以作出区别对待。

2、投案对象的限制

投案对象所要解决的是嫌疑人向谁投案可以认定为自首的问题。

根据我国法律及司法解释的规定，自动投案的对象是指司法机关及其他有关单位、组织或个人。

最后，综上，自首的本质特征，在于犯罪人通过实际行动表明其具有悔罪自新、改恶从善的意愿，对准自首及其准自首以外的几种情况作为准自首的认定，是离不开上述本质特征。因此，在司法实践中，应准确把握自首的本质特征，体现法律的公正性和严肃性。