[内容摘要]   高空抛物现象在我国屡见不鲜，正成为一个危害居民安全的主要因素，并已引发不少纠纷。侵权责任法生效前，由于缺乏明确统一的归责方式，如何准确运用自由裁量权解决高空抛掷物侵权问题，实践中做法不一，各地法院对高空抛掷物侵权案件的判决也是大相径庭。2010年7月1日侵权责任法正式施行，本文谨以高空抛掷物侵权问题为视角，结合相关案例对高空抛物行为进行侵权责任归属以及实践中对自由裁量权的规制进行探讨。全文共6293字。

一、高空抛掷物侵权案件历史做法

所谓历史做法，就是指在侵权责任法颁布实施以前，各地法院对出现的一些高空抛物侵权案件的判决及其自由考量。

（一）案例回放及判决分析

1、重庆"烟灰缸案"

2001年5月11日凌晨约1时40分，重庆市民郝某被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，为此花去了医疗费计9万元，并且留下了严重的后遗症，郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。在对抛掷烟灰缸的肇事者调查无果，且公安机关也无法确定烟灰缸所有人的情况下，2001年8月，郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭。重庆市渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人。一审法院根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任。最后判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101．5元，在判决生效后立即付清；案件受理费及其他诉讼费，也由22名"嫌疑"被告分担。判决后，王某等住户不服，提起上诉，二审法院维持原判。

在重庆烟灰缸案中，法院判决的根据是《民法通则》第一百二十六条，法院认为，由于烟灰缸的所有人难以确定，故除事发当晚无人居住的2户外，其余房屋的居住人均无法排除自己扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，实行举证责任倒置，只要不能举证自己没有过错的，就要承担赔偿责任。但是在本案中，过错推定原则并不能圆满地解释该案判决原理，因为所谓的过错推定原则，在侵权行为法上，是受害人能证明违法行为与损害事实之间存在因果关系的情况下，如果行为人不能证明自己无过错，那么就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并承担赔偿责任。但是，过错推定原则的适用是有限制的，我国是成文法国家，严格禁止法官造法，在法律没有明文规定的情况下，不能由法官任意行使自由裁量权来分配客观举证责任，据此否定了过错推定原则在本案中的适用。

2、济南"菜板案"

2001年济南市孟老太被从楼上坠落的一块菜板砸中头部，当场昏迷后抢救无效死亡。该市公安局市中分局以不符合公安部刑事立案标准为由决定不予立案。死者近亲属遂将该楼二层以上十五家居民告上法庭要求其共同赔偿医药费、丧葬费等各项费用共计156740.40元。一审法院认为无法确定菜板所有人，遂裁定驳回原告起诉。原告上诉，二审法院仍就裁定驳回。经申诉，山东省高级人民法院提审，经再审后仍驳回上诉，维持一审法院裁定。

一审法院认为根据《民法通则》的规定，虽然侵害人的侵权行为导致受害人死亡，但案发至今仍难以确认明确的侵害人，即不能确认加害人。民事案件必须构成具体的民事法律关系，必须有明确的加害人、受害人，同时依照民事诉讼法原理及我国民事诉讼法的规定，原告提起诉讼，应有明确的被告，而本案没有明确侵害人，法院遂裁定驳回原告起诉。然而本案例中法院的判决，不仅违反了"有损害、有救济"的法律原则，受害人得不到赔偿，与民事权益受法律保护原则相悖，极不公平。并且也可能诱发道德风险，比如使更多人往楼下抛东西，反正不用负任何责任，显然欠妥。

3、深圳"玻璃案"

2006年5月31日傍晚，深圳向南小学四年级学生小宇放学回家路过一幢名叫"好来居"的高层居民楼时，被楼上掉下的一块方形玻璃砸中头部，当场死亡。当地警方介入此案，仍无法确定肇事者。小宇的父母遂将好来居二层以上73家居户以及管理好来居的物业公司共计74家告上法庭，要求他们共同赔偿小宇死亡的各项费用20万元。一审法院认为没有证据证明73家居民有过错行为，但物业公司有管理疏忽行为，因此判决物业公司承担30%的赔偿责任，73家居民不承担赔偿责任。

在本案中，受害方倒是得到了一定的赔偿，但是，问题在于判令物业公司负责而业主免责是否恰当。传统法学理论普遍认为，《民法通则》第126条所规定的过错推定责任，是先由法律推定行为人有过错，行为人如果要证明自己没有责任，则有义务证明自己没有过错方能免责。而在本案中，法院判决并未对业主做出明确处理，而只是判定物业服务企业承担责任，其判决确定有失公允。另外还有一点，涉及到对《民法通则》第126条规定中对管理人的理解问题。"管理人"应当是房屋的实际占有人，或者说房屋的使用人，如果把物业公司拉进来要求其为某个业主的个人行为负责，是明显不恰当的。

（二）侵权责任法出台的背景

大陆法系传统民法理论并不把侵权行为法作为独立的法看待,认为其只是作为债法的一部分而存在，导致后来的大陆法系国家民法典几乎都把侵权行为法作为债的一部分，安排在债编下。随着社会经济的高速发展和城市化进程的加快，但是由于物业管理水平、人们的生活习惯和安全意识良莠不齐等多种原因，出现了建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害的情形，这给人们的安全生活秩序造成了恶劣影响。而我国司法实践中仅靠一部《民法通则》和其他一些法律对侵权责任有一些零散的规定，已经无法应付高空抛掷物、建筑物坠落致人损害等侵权行为，由此，侵权责任法应运而生。

有人说，随着2010年7月1日侵权责任法的正式施行，将标志着一个新的时代的开始，它将一统高空抛掷物侵权致人损害案件中各地处理意见不一、导致"同案不同判"的局面。

二、高空抛掷物侵权行为归责

要结束这种"同案不同判"的局面，要让加害人为受害人所受到的损失"买单"，关键要解决的是高空抛掷物侵权行为的构成要件是什么，即加害行为、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系。而解决侵权行为的构成要件是什么的关键是解决高空抛掷物致人损害行为归责原则确定问题。

归责原则，指确定行为人民事责任的理由、标准或根据，是法律上用以确定行为人责任的指导思想的具体体现。当前我国主要适用的归责原则包括：过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则，在此不再一一赘述。

《侵权责任法》第八十七条规定："从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。"虽然对条文的解读仍然存在诸多争议，但根据这一规定，高空抛掷物侵权行为的处理方式将变得统一。

三、侵权责任法实践中的新问题及对策

尽管对高空抛掷物致人损害问题有《侵权责任法》第八十七条专门作出了规定，但在实践操作中如何"由可能加害的建筑物使用人给予补偿"？

（一）侵权责任法的效力问题

为了正确适用侵权责任法，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，对侵权责任法的适用效力等问题进行了规范。

1、侵权责任法与民法通则关于侵权责任规定的效力关系

侵权责任法生效实施之后，民法通则关于侵权责任的规定，除非是侵权责任法没有规定的问题，其他的都要适用侵权责任法的规定。

2、侵权责任法与侵权特别法的效力关系

我国法律在侵权责任法之外，还规定了很多侵权特别法规范，这些侵权特别法规范的效力问题如何对待，侵权责任法第五条明确规定："其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。"按照这样的规定，侵权特别法具有法律适用的效力。

3、侵权责任法与侵权责任司法解释的效力关系

最高人民法院在民法通则实施后，对其中关于侵权责任规定的适用作出了大量的司法解释，在司法实践中发挥了重大作用，弥补了法律的不足。侵权责任法实施后，如何确定其与侵权责任司法解释的效力不能一概而论。事实上，侵权责任法的许多内容吸收了有关侵权责任司法解释的规定，而这些规定都是通过大量的司法实践证明正确、合理并且可行的。在正确处理侵权责任法与相关司法解释的关系上，一方面，侵权责任法毕竟不能详尽地规定一切侵权责任问题，并且有些规定也较为抽象，不便操作，还是有必要制定一些新的司法解释以配合侵权责任法的适用。另一方面还要对照侵权责任法进行一次清理工作，凡与之相违背的都要废止或者修改。

（二）如何确定责任主体

根据《民法通则》第126条规定建筑物的所有人或者管理人应当承担相应的民事责任。这里的"所有人"根据《物权法》不难确定，但对于"管理人"的各方面理解却不尽相同。结合理论分析和司法实践，可以认为"管理人"其实是房屋的实际占有人，是为经营管理或者使用建筑物的公民与法人。但侵权责任法施行后，赔偿责任的主体应为"建筑物的使用人"，其范围较广，包括所有人、管理人以及占有人等。此外，现实生活中的承租人、借用人等，根据具体情况，也可以属于该条文规定的"使用人"之列，这样一来就解决了原来有关所有人、管理人表述范围过于狭窄的问题，人民法院在审理具体案件时，根据具体情况，应当灵活掌握。

（三）如何证明自己不是加害人的问题

"除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿"，法律在这里规定了建筑物使用人的举证责任。通常有可能成为加害人的当事人要想免责，需要证明如下事项之一即可：（1）发生损害时，自己并不在建筑物中。既然人都不在现场，就没有实施抛物行为的可能性，当然可以免责。（2）证明自己根本没有造成损害发生之物品。（3）证明自己所处房屋的客观位置不具有造成抛掷物致人损害的可能性。

四、自由裁量权的行使与规制

本文列举的三个案例，案情基本相似，但法院的判决却大相径庭，主要原因在于之前的法律未对这种高空抛掷物致人损害行为加以明确规定，但法官不能以法律无明文规定为由拒绝审判，由此自由裁量权的行使势在必行。即使在《侵权责任法》施行后，也不能说法官的自由裁量权就无用武之地了，比如如何确定谁是建筑物使用人；应该如何补偿；补偿范围、标准、幅度如何确定等等一系列问题，仍然需要法官充分运用自由裁量权进行法条适用。这就涉及到一个新的问题，什么是自由裁量权。

（一）法官自由裁量权的内涵

 "自由裁量权"（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。《牛津法律大辞典》认为，"自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。" 《美国法律辞典》认为，"自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。" 《中华法学大辞典》认为，"法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。" 赵泽君认为，"所谓民事自由裁量权是指民事审判中法官在一个合理范围内对个案酌情作出裁判的权力。民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。"

（二）自由裁量权的影响因素及必要性

法官自由裁量权不是不受任何限制的"自由"，而是按照裁判规则进行裁决的"自由"，也是有可能受到人情、利益、偏见等干扰的"自由"，正所谓有权力就有滥用权力的可能，这是亘古不变的真理。民事审判中自由裁量权可能受影响的因素包括：1、出于不正当目的。法官出于不正当目的如徇私情、报复他人、谋取不正当利益等原因，自由裁量权就可能成为其不法目的的谋利工具。2、程序违法。比如任意颠倒程序或简化程序等，违法民事诉讼程序行使自由裁量权，也将造成权力的滥用。3、依据的事实不清等。法官行使自由裁量权的前提是掌握了充分而翔实的案件事实，如果案件事实不清甚至认定事实错误、证据不足，将会导致法官自由裁量过程中定性不准，适用法律不当。

尽管自由裁量权会受到这样或那样的影响，但对于法官来说，自由裁量权的赋予是必要的，"法律的字里行间充满了空间，在这些空间里，法官便是国王，他具有法律之神赋予的正义之剑--自由裁量权" 。由于我国排斥判例法的适用，而成文法总是具有模糊性、滞后性，在新问题出现时，现行法律条文无法找到明确规定予以适用，因此要解决实际问题必须使用自由裁量权，其必要性在于：其一，弥补成文法的缺陷。法律在日新月异的社会生活面前总会显示出它的漏洞。第二，适应社会生活的客观要求。我国人口众多，幅员辽阔，政治、经济、文化等发展水平也是千差万别，为了让法律适应千变万化的现实生活，解决不同地域、不同经济水平地区的问题，客观上要求赋予法官以自由裁量权。第三，提高民事审判效率的需求。为防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，法律赋予法官自由裁量权，在适当时机有利于法官权衡轻重，审时度势，及时、高效地解决纠纷，进而提高民事审判的效率，节约司法资源。

（三）对自由裁量权的规制

理论界和司法实务界长期存在的绝对自由裁量主义和严格法定主义均严重阻碍了自由裁量权的正确行使，前者必将导致自由裁量权的滥用，而后者将造成法官只是法律的逻辑机器。因此，必须摒弃这两种错误认识，对自由裁量权依法进行规制，建立民事法官自由裁量权的运行机制。

1、尊重法官自由裁量的独立性，建立保障机制。

首先应当通过立法明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权，承认法官行使自由裁量权的合法性，防止法官拒绝行使自由裁量权。其次进一步加强上级法院对下级法院的领导，逐级受最高人民法院领导，独立于地方党政，只有才能避免地方党政因掌握财政权、人事权而对法院工作施加影响和干涉。第三加强法官理论培训和业务培训。法官自由裁量权的行使需要法官运用头脑分析判别复杂的法律关系，对法官自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念有一定的要求。因此，必须有计划地加强对法官进行培训，不断提高法官政治素质和业务素质。当然对法官的培训，应贯彻理论联系实际，讲求实效的原则。

2、行使自由裁量权应当把握几个基本原则。

（1）诚实信用原则。诚实信用原则在大陆法系常被称为债法中的最高指导原则或者被称为"帝王条款"，是一项极为重要的民法和合同法的基本原则 。（2）公平正义原则。社会制度的首要价值就是正义。"法官作为法律的实施者，是法律至上代言人，是公平正义的化身，被公众视为活生生的正义" 。（3）合理性原则。这指法官在行使自由裁量权时，应出于合理、正当的动机，考虑相关因素，而排除不相关因素，平衡各方利益，符合大多数人普遍认为的公平合理的标准。比如高空抛掷物致人损害纠纷中，既要补偿受害人的损失，又不能让众多业主分担的损失超过合理的限度。

3、加强监督机制。

（1）完善民事立法，尽量消除法律的真空地带，及时制定司法解释、建立案例指导制度等，实现有法可依。

（2）法院内部监督。一方面加强庭长、院长的监督，充分利用合议庭、审判委员会的集体智慧，实行少数服从多数，避免单个人的主观臆断造成权力滥用。另一方面加强上下级法院之间的监督。下级法院在遇到行使自由裁量权难以定性或者幅度太大的，尽可能请示上级法院，加强上级法院对下级法院的指导。

五、结语

随着城市化进程的加快，城市人口日趋集中，某些人缺乏社会公德和自律意识而随意从高空抛掷物品，从而屡屡发生致人损害事件，已成为社会高度关注的问题。法官在适用侵权责任法第八十七条处理该类案件时，应综合考虑各方因素，谨慎行使自由裁量权，对受害者的损失进行适当救济。