前  言

为提高刑事案件证人出庭率，有效解决证人出庭难问题，强制证人出庭制度在学术界与司法界的一片欢呼声中正式出台。新《刑诉法》第188条第1款规定："经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"第188条第2款又规定："证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。"至此，新《刑诉法》首次正式赋予法官对没有正当理由拒绝出庭的证人可采取拘留措施强制其出庭作证的权限。

一、强制证人出庭制度的立法评价

（一）合法性的体现

证人出庭作证，从本质上来说，是证人应当对国家、对社会承担的一项义务。应该说，"义务说"的定性是世界各国普遍认可的。之所以将证人出庭作证定性为"义务"，是国家对每一个可能受到诉讼纠纷的公民所实施的法律平衡设置，从社会契约论的角度而言，是社会合作的需要。对此，我国的相关立法中也有明确规定，如：旧《刑诉法》第48条："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。"旧《刑诉法》第47条："证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。"笔者以为，"义务说"正是评价"强制证人出庭制度"立项合法性与否的关键性指标。众所周知，义务性规则的设置与违背义务时的制度苛责是相辅相成、不可偏废的。但上述看似强硬的义务性规则大都却"虎头蛇尾"、甚至是"形同虚设"，因为其对于证人不出庭作证的情形并未设置强行性、不利性的惩处措施。既然不出庭作证不必受到苛责，那么证人在选择是否出庭时则具有很大的主观性、随意性和不确定性。强制证人出庭制度作为保障证人恪守出庭作证义务的惩罚性措施，理应是"证人出庭作证"这一义务性规则设立之初的应有之意。换句话说，证人出庭作证本是证人应当履行的义务，是国家设立强制证人出庭制度的合法性依据。

（二）合目的性的体现

强制措施对于保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要作用。证人出于经济利益、人际关系，人身财产安全等多种因素的考虑，在对待出庭作证的态度上，几乎都不持积极的态度，有的不愿出庭，有的不敢出庭。在此情形下，增设强制证人出庭制度无疑可解燃眉之急。应该说，将强制措施的适用范围扩大到不出庭作证的证人，是敦促证人履行出庭作证义务最快捷、最有效、最直接的手段。

（三）合规律性的体现

在域外许多国家或地区，证人出庭作证态度消极也是普遍现象。这些国家为有效保障证人出庭率，大都不约而同地把强制证人出庭作证的方式作为首要选择。各国对强制证人履行出庭作证义务措施的适用作了许多具体的规定，并且针对不同的情况，对拒绝出庭作证的证人分别予以拘留、罚款甚至刑罚处罚。例如，在美国，许多证人出庭作证并非出于自愿，但是"那些不自愿的，因为法庭所发出的传唤书具强制性制裁，也不得不到庭，否则就会被按蔑视法庭罪论，被追究起诉"。又如，德国《刑事诉讼法》规定："依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款，不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；……在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚"。此外，根据我国香港地区按照英国法例和法理制定的《刑事诉讼规则》第37条，如果法官有充分理由确信，证人不出庭没有正当的理由，或者证人在接到法官再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以发出逮捕令，强制证人到庭。根据第36条等条款，证人没有正当理由而不服从法院的证人传票或证人命令出庭并且作证，会因藐视法庭而受到简易罪的处罚。（1）可见，无论在大陆法系国家或是在英美法系国家，强制证人出庭作证制度已然成为域外立法的普适规定。我国强制证人出庭制度的确立正是顺应国际立法潮流的表现。

二、强制证人出庭制度运行中的合理限制

新《刑诉法》在赋予法官采取强制措施强制证人出庭权限的同时也专门设置法条对强制措施所针对的"应当出庭作证"的证人范围做出了限定。新《刑诉法》第187条规定："公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。" 新《刑诉法》第188条第1款规定："经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"据此，采取强制措施强制到庭的证人必须符合五项条件：第一、证言存在意见分歧；第二、证言影响定罪量刑；第三、人民法院认为有出庭的必要；第四、没有正当理由拒绝出庭；第五、证人与当事人无特定亲属关系。需要强调的是，这五个条件之间是"且"的关系，而非"或"的关系，也就是说，只有同时具备以上五项条件，人民法院才"可以"强制其到庭。立法者如此煞费苦心地限制"强制措施"的适用对象，实则是担心公权力在正当理由的外衣掩护下，会利用非法手段侵犯证人人权或违背正当刑事庭审程序采证。由此可见，立法者在"进"（增设强制措施迫使证人到庭）、"退"（设置严格条件限制强制措施的适用）之间尤为谨慎。

三、强制证人出庭制度运行中的潜在问题

（一）如何避免承办法官的恣意决策？

在上文提及的强制证人出庭制度运行中的五项合理限制中，条件三，即"人民法院认为有出庭的必要"显得尤为关键。因为"证人是否应当出庭"的最终决策权掌握在法官的手中，更为准确地说，是掌握在个案的承办法官手中，即承办法官对于是否强制证人出庭具有一票否决权。问题是，我国公检法三机关互相配合，侦、诉、审三阶段前后接力、共同致力于实现惩治犯罪、查明案件事实真相的"大司法机关"体制往往促使法官对侦、诉程序抱有天生的心理依赖和信任情感。正如北京大学陈瑞华教授所说："中国审判方式改革的最大教训，就在于没有建立一种通过对当庭出示的证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化。换言之，没有促使法庭离开对检控方案件材料的畸形依赖，将其裁判结论建立在法庭上对证据的调查和辩论所形成的印象的基础上。"（2）加之其他因素的影响和催化使得法官对待证人出庭的态度更偏消极。如：证人出庭作证可能会使庭审秩序出现紊乱、失控的局面；证人出庭作证易造成审限延长、案件积压、耗费司法资源等不利后果。那么，如何在满足上述其他条件的情况下避免因承办法官个人的恣意影响"强制证人出庭"决策的做出呢？笔者设想，可以增加两项附属措施保障承办法官决策的公开、公正。第一、增加"决策理由释明"规定。即要求承办法官用书面裁定的形式做出是否要求证人出庭的决定。对公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人申请证人出庭作证，法院不予批准的，要在裁定中说明理由。第二、增加"复议程序"。即考虑在法院内部增设专门的复议组织，对"不批准证人出庭"的裁定，可申请复议一次，承办法官不得担任复议组织成员。笔者以为，只有在程序上做到公开、透明并且不断完善诉讼参与人的权利救济渠道，才能最大限度地防范法官个体的恣意决策。

（二）怎样防范适用"正当理由"的扩大化？

《刑诉法解释》第141条规定："证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。"诚然，出于现实的政策性考虑对一部分确实不能够出庭作证的证人许可其不出庭，是十分必要的。但笔者想说明的是，如若不尽快修改该法条"有其他原因"的兜底条款，那么新《刑诉法》第187条所设置的5项条件中，则除条件五外，都基本失去了存在的价值。因为法官在考量是否存在条件四的"没有正当理由拒绝出庭"时，对"正当理由"的界定仍会参照《刑诉法解释》141条的规定，而"有其他原因"的兜底条款会再度扩大法官个体的恣意。此外，在修改《刑诉法解释》第141条时，还应删除"其证言对案件的审判不起直接决定作用的"一项，因为其上文提及的五项合理限制中的条件二"证人证言对案件定罪量刑有重大影响"存在重复。

（三）现有的证人豁免范围能否满足伦理需求？

"礼"是我国古代的一种社会想象。"引礼入法"一直是中国法制传统中的鲜明特点。我国古代的刑法原则中有"亲亲得相首匿"一条，即亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。早在《论语·子路》中，已有"父为子隐，子为父隐，直在其中矣"之说。宣帝时，正式把"亲亲得相首匿"作为刑法原则确定下来。《汉书·宣帝纪》说，宣帝地节四年（公元前66年）规定："自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父母），皆勿坐。"（3）新《刑诉法》第188条第1款对特定证人作证豁免权的规定正是沿袭古代立法传统的体现，是立法者在平衡"强制证人出庭"的社会价值与"亲情伦理"这种更高层面的价值时做出的选择。然而，仅限定"配偶"、"父母"、"子女"这3种例外情形是否能满足现今社会的伦理需求呢？笔者以为，新《刑诉法》不应以列举的方式穷尽所有的例外情形，证人作证豁免权的主体范围有待进一步放宽，如：长期共同居住、身兼父母职责的祖父母与孙子女之间，也不应当适用"强制证人出庭"制度。事实上，从国外普遍的证据立法看，通常有四类群体具有拒绝作证的特权，自然也不适用"强制出庭制度"，具体为：一是公务特权。根据法律的明确规定，公职人员有权利有时甚至有义务拒绝某些可以导致泄露国家秘密的作证。二是职业特权。医师、律师、宗教人员、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。三是亲属特权。为维系婚姻家庭关系，同时考虑到亲属证言的作用有限，有些立法例赋予配偶以及其他近亲属拒证特权。四是个人特权。即公民享有"不自证其罪"的权利，因此，如作证可能导致个人罪责，该公民可以援引这一特权拒绝作证。（4）西方国家之所以在刑事诉讼法中规定特权规则，是因为特权规则保护着特定的重要关系和利益，而这些关系和利益从社会考虑比有关证人提供的证言更为重要，社会宁愿捍卫这种关系，不惜放弃与案件有密切关系的信息。（5）我国也应当建立证人特权制度，赋予特定的证人在特定范围内的免证权。

（四）如何保障证人的合法权利不受侵犯？

执法文明是现代法治国家所应具备的基本要求，是一个国家司法技术成熟的标志。强制证人出庭虽被法律赋予了合法性依据，但违背法律精神和宪法关于人权保障的强制手段则是没有正义可言的。然而，现实情况却存在着一些不人性的强制执法手段。执法人员迫使证人出庭作证的强制手段主要有：第一、无期限限制证人人身自由。当证人出于各种因素考虑不想出庭作证，此时执法人员首先想到的不是如何在法律的授权下采用温柔的说服教育方式打动证人，而是利用限制证人人身自由缩小其活动范围迫使作出妥协。第二、施以严酷刑罚。在侦查过程中，有的执法人员会使用暴力方法要求证人作他们需要的证言或者收回已作出的证言。为防范执法人员采取非法方法收集证人证言，新《刑诉法》在旧《刑诉法》第43条以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条的基础上，特别增设第54条、第55条、第56条、第57条、第58条共5条用以规定"非法证据"的调查、认定以及排除规则。除上述规定外，笔者以为，还应完善证人权利的救济途径，以形成完备的证人权利保障体系。纵观世界主要法治发达国家，无论对证人采取哪种处罚措施，各国一般都赋予证人以一定的救济权利。我国也应当在立足本国司法体制的基础上有所借鉴。如，美国赋予被判处藐视法庭罪的人以上诉权,上诉法院有权对下级法院的决定进行审查。又如，《德国刑事诉讼法》第 51 条（二）规定："证人及时说明了不到庭的正当理由的，不承担费用和被科处秩序处罚。"（6）

四、结语

在司法实践中，证人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，严重影响了审判的公正性。新《刑诉法》强制证人出庭制度的出台能否就此根除证人出庭难这项顽疾？笔者对此持谨慎的乐观，一切还需司法实践的检验和大量跟进措施的完善，就该问题的探索也仍需继续。