一、行政纠变的内涵及其与有关法律概念的关系

行政纠变之概念，既非固定法律术语，亦非约定俗成术语，而系笔者认为其具有法律意义及法学研究价值，于本文中首次提出。行政纠变，从字面上可以理解为“行政主体出于纠正错误的目的而改变”，在传统意义上，则使用行政纠错或行政纠正这一表述，即，行政机关或者其上级机关认为先前行政行为有错，出于纠正的目的，而重新做出新行政行为的活动。尽管与传统表述相比，新旧概念的法律内涵几乎完全一致，但笔者以为，“行政纠变”之文字表述显然更为准确严谨，且不带任何主观色彩，因为，对先前行政行为改变之后，究竟是否能达到预期的主观目的，尚须以法律为客观标准进行检验。实践中不乏先前行政行为正确，改变之后反而错误的实例。

行政纠变行为与行政变更行为相比，共同点在于两者都对先前的行政行为进行了调整改变，区别在于行政纠变强调因主观认为先前行政行为有错而改变；行政变更则不强调主观认知因素，它主要体现因客观条件及形势发生变化而需要改变，如，城市规划行政行为基于当地经济的迅猛发展需要作适当调整等。

行政纠变行为与行政复议、行政申诉有较为紧密的联系。从广义上讲，通过行政复议，改变先前行政行为的活动也可纳入行政纠变范畴，从狭义上讲，行政纠变排除法律业已设定的行政复议这一救济制度；至于行政申诉，则往往是行政纠变行为得以启动的前因——当事人往往会因为认为行政机关的某行政行为侵犯其权益而不断上访、申诉，很多的行政纠变行为正是基于当事人的上访、申诉而引起行政机关的重视，从而被启动。

行政纠变行为与具体行政行为、抽象行政行为的关系体现在，具体行政行为与抽象行政行为往往系行政纠变行为的指向对象——无论是具体行政行为，还是抽象行政行为，在作出之时都存在犯错误的可能，行政机关纠正错误的形式，也是通过作出新的具体行政行为或者抽象行政行为来完成。

二、行政纠变行为的法理依据及利弊分析

当行政机关认为其先前的行政行为有错需作出一个新的行政行为改变原行为时，是否必须有法律条文的明确规定？现实的法律条文中又有多少这样具体而微的规定？如果没有这样过细的规定是否就意味着行政纠变行为的启动缺乏法律依据？

有人认为，对行政机关而言，法无授权即禁止，所以，判断一个行政机关能否纠正先前的行政行为，必须找到明确的法条依据，否则其无权自我纠变。笔者对此观点不能苟同。纵观中国繁多、庞杂法律、法规、规章的法律，真正在条文中具体而微地规定行政机关具有自我否定权的法条少之又少是一种客观状态，这一状态理论上可作两解，第一种解释是，法律、法规、规章大多没有授权行政机关行使自我否定的权力，即禁止自我纠变；第二种解释是，立法语言必须精炼，对法律中的应有之义无需面面俱到以法条的形式罗列，否则，每一部法律都可能立成一部冗长、重复、毫无必要的长篇巨著。后一种解释显然更符合我国长期强调与坚持的“实事求是，有错必纠”的法律精神。

我国一贯坚持实事求是，有错必纠，发现违法或者不当的行政行为后，由行政机关自行纠变不但是法律准许的，更是行政机关的义务。行政机关拥有自我纠变的职权职责具有着非常积极的意义：1、能够迅速纠正行政行为的错误，减少违法和不当的行政行为对公共利益和个人利益的危害。同时，行政机关的自我监督，能避免行政机关与相对人之间的摩擦加剧，减少行政复议与行政诉讼的发生，节约社会成本；2、行政事务通常具有专门性和技术性，在自己的事务范围内，行政机关具有比其他人更强的专业技术知识，更容易判断行政行为的对错；3、能有效促使行政机关加强内部管理，正视自身的错误，增强自律意识，提高依法行政的主动性和积极性。

上述积极意义的体现需要有一个基础，即，行政机关及其工作人员正确合法行使行政纠变的职权职责。但是，由于我国现行的法律、法规、规章对行政纠变方面的规定既少又原则，缺乏可操作性（如《行政处罚法》第五十四条仅原则性规定“行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正”），故实践中行政机关在行使自我纠变的权力时，原行政行为是否违法不当的判断权完全掌握在行政机关自己手中，即行政机关享有完全的自由裁量权，这种“自由”的局面，存在以下弊端：1、法律关系难以稳定。出于种种原因，行政机关有可能借纠正错误的理由改变先前并不错误的行为，从而侵害到相对人合法权益；2、损害公共利益，纵容违法行为人。比如，违法行为人被处罚后找人说情，行政机关以纠正的名义，不再对其处罚；3、降低行政机关及其工作人员的责任感，使行政执法人员产生“出现错误不要紧，反正可以改”的心理，从而使行政随意性增大。

行政纠变行为无具体规则可循的现状使得该行为的效果主要依赖于行政机关及其工作人员的职业道德及品行，但依靠道德的约束是不能有效制约权力的滥用的，必须以具体的法律规则对此加以控制。

三、对行政纠变行为进行限制的原则与规则

（一）信赖保护原则对行政纠变行为的限制

信赖保护原则在二战之后，已在世界许多国家的行政法治实践中得到广泛认可和运用，其中德国是推行这一原则的典型代表。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律的安定性，部分源自诚实信用原则。在英美普通法国家，信赖保护原则的表述是“禁止反言”（Estope,也可译为“不准翻供”）。Estope的基本含意是，一个人提出或陈述了某种事实或意见后，别人以他提出或陈述的事实或意见为依据做出了某种对他不利的行为，他不能再否认或收回原已提出的事实或意见，即使这种事实或意见者有误或者不真实。Estope过去在普通法上是一项刑诉法原则，适用于被告对其犯罪事实的陈述，后来行政法引入这一原则并赋予这样的涵意：行政机关一经作出某种行为，特别是赋予相对人一定权益的行为，其后不得任意变更，即使这种行为违法和对行政机关造成了某种不利。总而言之，无论是大陆法系还是英美法系，这个原则的核心都是要求政府要具备高度的诚信。在我国大陆地区，信赖保护原则曾经长期未受重视，但随着现代法治文明的发展，该原则已越来越引起关注，在行政法中的地位也越来越重要起来，姜明安教授甚至将该原则归纳为行政法的基本原则。笔者以为，在法律的原则层面上，以实事求是、依法行政作为基石的行政纠变行为应当受到信赖保护原则的衡平。

（二）对行政纠变行为的具体的限制规则

从其他国家的情况来看，一般对行政纠错行为都有某些限制，限制的目的是保证行政机关充分、正当地行使自我纠错权，防止行政机关滥用此种权力。根据信赖保护原则，并借鉴他国经验，笔者以为，对行政纠变行为应给予以下限制：1、授益行政行为撤销的限制。撤销授益行政行为意味着剥夺相对人基于对行政机关的信任而已获得的利益，因此，从公平正义角度出发，理应在依法行政原则与信赖保护原则之间进行协调。如下考虑因素是现实及可操作的，即，如果相对人主观上有故意或重大过失时，行政机关自我纠变时应撤销该行政行为；如果相对人主观上没有故意或重大过失，原则上不能撤销该行政行为，除非不撤销对公共利益或第三人利益造成的损失超过了应保护的相对人的信赖利益。2、给相对人设定义务的负担行政行为，原则上应准予撤销，但撤销会给公共利益造成重大损失时，不能撤销。比如，修建高速公路等重大工程，涉及较大公共利益，即使后来发现行政审批有错，行政机关亦应审慎权衡，会同其他各有关部门进行协商，不能自由撤销。

除上述限制外，笔者认为，还有必要从如下方面，规制行政机关的行政纠变行为：1、应当规定同一机关就同一事件作出行政纠变行为的次数，且原则上应以自我纠变一次为限，一次以上的自我纠变，应考虑设置极为苛刻的条件。实践中，个别行政机关就同一事件，先否定，然后再作“否定之否定”，接着还有自我纠变，严重影响了行政机关的形象与行政文书的严肃性。2、应对行政纠变行为的行政程序进行制度性设计，这种程序的底线是，只能严于当初作出原行政行为时的程序要求。3、应对行政纠变行为作时效性设置。可以考虑确定一个最长期限，比如二十年，超过最长期限的行政行为，不可由该行政机关自身纠变，确有充分证据证明先前行为有错，且该错误对相对人又影响重大的，可提请上一级行政机关审核后予以纠变，或者给予其他方式的补救。还可以考虑确定一个较长期限，比如五年，超过该期限仍有必要进行政纠变的，应当设置特别程序等。4、应当对不允许进行行政纠变的特定情形，以法条列举的方式明确规定下来。比如，涉及人身关系的有关行政行为，有的人已死亡、再婚，进行行政纠变可能导致他人合法权益受到不可弥补的侵害的，不允许纠变——实践中出现过如下典型的行政案件：离婚证颁发时虽有违法之处，但离婚的一方当事人后来又已再婚，此时，行政机关能否以原证颁发错误为由，注销已发出的离婚证？5、应当考虑建立起行政纠变行为的报送备案制度、公告制度等。

四、行政纠变行为可诉性研究。

前文中已言，无论是具体行政行为，还是抽象行政行为，在作出之时都存在犯错误的可能，行政机关纠正先前行政错误的形式，也是通过作出新的具体行政行为或者抽象行政行为来完成，而根据我国目前的法律，抽象性行政行为尚不可诉，所以很显然，存在着可诉的行政纠变行为与不可诉的行政纠变行为。

就一般情形而言，原行政行为的性质，主导行政纠变行为的性质。换言之，原行政行为是具体行政行为的，行政机关正常也会用一种新的具体行政行为改变它，原行政行为是抽象行政行为的，行政机关正常用新抽象行政行为改变它，这是绝大多数情形。针对这种一般情形，可诉性问题显得较为简单，即，对具体行政行为，即可诉，对抽象行政行为，在目前法律体制下，不可诉。但是，不排除少数情形下，前后行政行为性质不一的情形。如，有的前行政行为是具体行政行为，当行政机关意识到它可能有错时，行政机关不是通过改变具体的个案来改变或修正错误，而是通过发布一个抽象性的文件修正错误。

笔者认为，当行政机关纠正自身错误的行为系具体行政行为时，由于该行为显然对相对人的权利、义务产生实际影响，所以是可诉的，主要理由如下。第一，对行政机关纠正自身错误的行为进行司法审查有利于促使行政机关依法行使纠变权，防止滥用自纠权侵害相对人的合法权益。另一方面，法院的司法审查保障行政机关合法行使纠正身身错误的权力，提高行政机关依法行政的主动性与积极性，从而提高依法行政的水平。第二，行政机关纠正自身错误的行为在现实情况下具有司法审查的必要性。对于行政机关的行政行为，如果法律已经为相对人提供了有效的救济途径，那么司法审查没有必要，否则，应允许相对人通过诉讼途径寻求救济。行政机关纠正自身错误的行政实质上是在原先行政行为的基础上作出新的行政行为，如果相对人不能对此提起行政诉讼，等于剥夺了相对人的诉权，不符合“凡事应均有救济”的法律精神。第三，行政机关纠正自身错误的行为在现实情况下具有司法审查的可能性，包括法律上的可能性与事实上的可能性。法律上的可能性是指现行法律没有禁止或排除司法审查——我国行政诉讼法第十二条规定的排除情形非但没有包括行政机关纠正自身错误的行为，而且，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条规定，在一审期间，被告改变具体行政行为，原告或第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审查。该条司法解释实际上非常明确地指出了行政机关自纠行为的可诉性。事实上的可能性是指法院在客观上有能力进行审查。美国法律认为，如果某些行为具有高度复杂的专业技术特征，司法审查在事实上不可能起任何作用，进行司法审查就没有实质意义，那么，该行政在事实上就不可审查。而我国则不承认在事实上不能审查的行为。

五、行政纠变行为的基本分类及相应的司法裁判

笔者认为，从以下角度分类研究具有较强的实践意义。

1、原行政行为错，纠变后，对。该种行政纠变行为体现了实事求是，依法行政的原则，它正是行政纠变行为的价值所在。如果有相对人对该种行政纠变行为提起诉讼，人民法院应当依法判决维持。

2、原行政行为错，纠变后，仍错。它又可细分为如下情形：（1）一错再错型，即，对原行为根本未能有正确认识；（2）改旧错犯新错型，即，对原行为之错有正确认识但又在其他方面犯了新错。对这类行政纠变行为，一旦形成诉讼，人民法院应当依法判决撤销行政机关的纠变行为，同时需判令被告重新作出行政行为。

3、原行政行为对，纠变后，错。这一类行政纠变行为的发生存在以下可能性：第一，确系行政机关主观认识上走入误区；第二，因人情、关系等非正当因素的影响，行政机关滥用自我纠变权。对前者，一旦形成诉讼，法院应予判决撤销；对后者，法院在判决予以撤销的同时，应当向该行政机关、上一级机关或者监察、人事机关发出司法建议。

4、原行政行为对，纠变后，仍对。这种情况往往发生于行政机关在其自由裁量权幅度范围之内进行自我纠变与调整，比如，工商机关有可能将原罚款5万元的处罚自我纠变成3万元，公安机关有可能将原罚款500元的处罚自我纠变成拘留两日，等等。该类行政纠变行为一旦涉讼的话，笔者认为，人民法院在审判时应当遵循以下两条原则：第一，在相对人仅为单方之情形下，应遵循对当事人有利原则；第二，当存在利益相互对立的相对人时，各相对人之间必须意见一致，否则，必须服从法的安定性原则，亦即，各相对人之间意见不一的情形下，原先已经作出的正确的行政行为，即便行政机关运用自我纠变权在自由裁量幅度内进行调整，人民法院也不能予以支持。