民事审判的主要宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐。改革开放以来我国的成文立法工作取得了举世瞩目的成就，法律对社会生活的规范面也越来越广。但不容忽视的是在我国广大的农村地区，由于传统习俗根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵从。在审判实践中如果我们机械地适用法律，常常会使判决"合国法但悖民情"，当事人在感情上难以接受，导致案件执行难度增大，最终损害了司法的权威性和公信力。如何在审判中合理运用民风民俗，作出裁判，达到法律效果与社会效果的统一，是司法实践中的一大难题。

一、民风民俗在审判实践中应用的必要性和可能性分析。

1、民风民俗在审判实践中应用的必要性分析。

第一、审判实践中遇到的难题需要。现实的审判实践告诉我们，在有些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的认同，"案结事不了"的情况还大量存在。虽然造成这一现象的原因是多方面的，但不容忽视的是，社会生活中规范调整人们行为的除了法律外，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它坚韧存在于人们思想中，并规范着人民的行为，知道着人们的生活，而且，在一定意义上，民俗习惯更为人们所信奉。民事审判工作中我们只有注重对民风民俗的合理应用，才能真正体察社情民意，最终化解矛盾、促进社会和谐。

第二、成文法的局限性需要。我国是成文法国家，法律的制定、修改、废止都有着一套严格的程序。随着我国法治进程的不断推进，法律对于社会生活的覆盖面越来越广。但是成文法与生俱来的滞后性，决定了其不能面面俱到、调控自如。而民风民俗作为一种乡土文化在我国的广大农村地区还大量存在，当成文法对乡土社会关系的调整存在难度和不足时，实际调整、规范人们行为的是世代相传的民俗习惯。所以在一定条件下适用善良风俗，可以弥补制定法的适用缺陷。

第三，推进和谐司法建设的需要。人民法院除了要依法司法以外，还必须要高度重视和谐司法建设，充分注重社会中长期形成、世代积累，并体现着社情民意的善良民俗习惯的运用。在不与现行法冲突的条件下，将善良的民风民俗有条件地引入司法裁判领域，有助于运用和谐的司法方法最大限度地实现案结事了，促进社会和谐。

2、民风民俗在审判实践中应用的可能性分析。

第一、现实上的可能性。我国是文明古国、礼仪之邦，几千年的灿烂文化积淀下了许多优良的传统和善良风俗。这些传统、风俗为广大的人民群众所认同接受，实际发挥着调整和规范他们行为的作用，它们的存在为民风民俗在审判实践中应用提供了现实的基础。另外近年来，部分地区法院在审判实践中引入善良风俗，并取得良好的效果，也为民风民俗在民事审判中运用提供了重要的参考。

第二、法律上的可能性。《中华人民共和国民法通则》第七条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。"按照理论界及实务界的通说，"社会公德"及"社会公共利益"在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则，这是民风民俗能在审判实践中应用，在法律上最为直接的原则性依据。除了原则性的规定以外，我国其他的部门法也作出了具体规定，如《物权法》第八十五条规定："法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。"则直接对习惯的司法运用作出了规定。此外我国的《合同法》相关条文对"交易习惯"的规定，以及其他法律文件中对"案件具体情况"的规定，这些都也可以看作是对民风民俗司法应用的法律依据。

第三、理论上的可能性。民风民俗的司法运用，除了具有现实的基础和法律依据外，还离不开理论的支撑。目前，我国学术界对民风民俗的性质以及法律方法等的透彻研究，理论著述也很多。比较有代表性的包括：苏力著的《法治及其本土资源》、陈金钊、谢晖主编的《民间法》等，这些理论上的研究，为我们能在审判实践中应用民风民俗提供了理论上的依据和方法论上的支撑。

二、民风民俗在审判实践中应用的基本原则。

1、补充性原则。运用于民事审判中的民风民俗应当是补充性的，只有当法律规定不够详细甚至空白时，才可以考虑民风民俗的运用。补充性原则是将民风民俗引入审判实践必须坚持的一项最基本原则。它将民风民俗的司法运用只定位在法律没有明文规定的情况下，才可以作为处理纠纷参照适用的依据；如果法律有明文规定，则必须优先适用法律，这是一个大前提，是一个必须坚持的基本原则。否则就会与法治的精神、法制的统一相违背，从而动摇了国家法的主体地位。

2、善良性原则。即应用于民事审判中的民风民俗必须要是善良的，不能违背社会主义的法律精神和原则，不能侵害社会公共利益，不能与社会主义道德风尚相背离。对于何种的习俗为"善良"，学术界和实务界争论较多。对此笔者认为善良的民风民俗应具备三个基本要素，首先，具有普遍公认性，在一定地区内，一种做法是否形成民风民俗，这个民风民俗是否"善良"，首先应得到当地人们的普遍公认；其次，具有合法性，即该民风民俗的内容不能违反法律和国家的政策，不损害社会公共利益，不侵犯他人的合法权益；最后还要具有反复适用性，这是指该民风民俗在社会生活中，自发地规范人们的行为，调整一定的社会关系，被反复适用于纠纷的解决中。

3、规范性原则。即应用于司法审判中的民风民俗应当是规范的，需要有一系列科学合理的程序和机制。因为不同地区的民俗习惯是有差异的，且不同群体对民俗的认知与遵从也是不同的，将民俗引入民事审判过程，将不可避免地将遇民俗的地域性与司法裁判的统一性，民俗的非正式性与当事人的可接受性如何协调的问题。对此我们不仅需要观念上的转变，更需要有一系列科学、合理的程序、机制来对民风民俗加以规范。

三、民风民俗在审判实践中应用的具体建议。

1、注重发挥民风民俗在案件调解中的作用。我们之所以将民风民俗引入民事审判，最重要的是运用其在处理基层民事纠纷中所取得的良好社会效果，即在保证案件处理合法的前提下更加合情合理。而调解又是案结事了的最佳方式，所以二者殊途同归。因此，我们应注重发挥民风民俗在民事审判中调解的作用。这样做，一方面对当事人而言，相对陌生的法律，善良的民风民俗显然更容易理解和接受。另一方面，对于法官而言，在调解中应用民风民俗可以避免在判决中说理的尴尬。

2、注重释明，尊重当事人的意愿。俗话说"十里不同风，百里不同俗"，民风民俗具有极强的地域性，即使在一个基层法院的辖区对待同一件事情可能也会有几种习俗，这就要求我们法官在审理案件过程必须要注重释明权的行使，只有当事人均同意应用某一个民俗作为处理案件的依据时方可适用，应当充分尊重当事人的意愿，不得将法官自己的意志强加给当事人。

3、及时上报总结，注重对民风民俗的规范。在民事审判中，法官自身应注意收集本地区的民风民俗，及时向本院的审判管理部门报告，审判管理部门则在认真甄别、整理，并广泛征求各方意见的基础上，提请院的审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。由此形成一个民风民俗是否是善良的风俗的报告确认制度。通过这一制度使得零散的民风民俗规范化，避免法官的滥用。善良风俗极强的地域性决定了其很难上升到立法的高度，而通过本地法官来归纳总结，形成各种指导意见则更为合适，也更利于法官在审判实践中规范适用。

4、加强对民风民俗的类型化研究。如何判断民风民俗是属于良俗还是恶习，是审判中的关键。由于民风民俗千差万别，又具有极强的地域性，对何种风俗是善良的很难作出一个明确而具体的建议。实践中比较务实有效的做法应是加强对民风民俗的类型化研究，具体分析各种民风民俗在特定类型案件中的法律效果及判断基准，建立一套符合公序良俗原则的民俗类型体系，为民俗习惯的法律适用提供可操作性的参考依据。这对于推进民风民俗在审判实践中的应用具有十分重要的意义。

四、民风民俗在审判实践中应用的类型化分析。

由于各地的民风民俗繁琐复杂，且在理论上又很难给"善良风俗"下一个准确的定义，这就使得法官如何审判中应用民风民俗成为一个难题。对此，笔者认为以现有的判例为基础，将同类案件中民风民俗适用情况进行归类总结，这对于促进民风民俗的应用具有重要意义。

1、婚约财产类案件中民风民俗的应用。在审判实践中，解除婚约后一般会引起彩礼返还问题，一些案件中，当事人还会对回礼、三金、酒水钱发生争议。

在民俗习惯中，订婚是一个非常重要的阶段，是男女缔结婚姻关系的必要过程。从订婚之日起，双方即可以"亲家"身份往来。订婚的当日，男方需要给女方一定数额的礼金，而女方则要返还部分礼金给男方，诉称"回礼"。当恋爱双方因故不能结婚时，对于彩礼的处理风俗为：男方提出分手的，女方不退礼金。女方提出分手的，女方必须全额返还礼金，而且对男方办酒席、买烟、糖果等合理支出也应予以赔偿，当然女方如为结婚有了相当准备，存在合理支出的，则返还时数额可以酌情减少。而法律对这种给付财物行为的定性是附条件的赠与行为。如条件不能成立，即婚姻不能成立时，则受赠一方必须退还所受财物。具体到婚姻法解释（二）第十条："当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：1、双方未办理结婚登记手续的；2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；3、婚前给付并导致给付人生活困难的"。

在民俗观念上，彩礼给付行为的性质是"定金"，通常是男方给付女方，处理的原则是"谁主动退婚则对谁不利"。这一习俗是多少年来人们在处理彩礼问题时都反复遵循的，且也不违反国家的法律、政策，对这一习俗我们应尊重。具体而言，可根据过错程度来决定返还的数额，给付彩礼一方过错越大，则返还的数额越少；接受彩礼的一方过错越大，则返还的数额越多。当事人的过错应根据解除婚约的原因来予以确定，如不能查明原因，则以提出解除方为过错方酌情返还。

2、赡养类案件中民风民俗的应用。赡养是因婚姻血缘或收养关系所派生的法定权利义务。享有赡养权利的老人称为被赡养人，老人的子女及其他依法负有赡养义务的人则称为赡养人。在赡养关系中体现着不同层次的民间习俗，它值得我们在审判实践中参考。从宏观上看，全面履行赡养义务是符合汉民族尊老爱幼传统风尚维护家庭关系稳定的基本要求；从纵观上看，多为赡养义务主体的法律与习俗的冲突；微观上，习俗中的赡养义务内容又多于法律的规定内容。总之，在赡养关系中体现着不同层次的善良风俗。

赡养义务的确立。赡养义务作为一种法定义务，不得附加任何条件，赡养人不得以被赡养人有过错、放弃继承权等理由拒绝履行赡养义务，且无论是否与被赡养人住在一起都应根据需要履行赡养义务。这与"没有不对的父亲，只有不对的儿"的民俗相一致。另外赡养具有人身的专属性，在赡养关系存续期间，其作为义务人和权利人的专属权利义务，不得继承、处分或者抵消。

赡养责任主体。一般情况下，赡养责任主体是指有独立生活能力的成年子女。《婚姻法》第二十一条第一款规定"子女对父母有赡养扶助的义务。"但在传统的风俗中，在以男性为中心的传统家庭模式下，已婚女子在娘家不享有权利，也不承担义务，包括对老人的赡养义务。在这种风俗的作用下，被赡养人一般只要求儿子承担赡养义务，不要求女子赡养。表现在赡养案件中，被赡养人只要求儿子承担赡养义务，而不要求女儿赡养。对于这种民风民俗我们应持审慎态度，在处理赡养纠纷中，即使老人不起诉女儿，法院也应依法追加女儿为共同被告参加诉讼。如原告坚持不追加的，则在确定赡养义务时应依法扣除女儿应承担的份额。

赡养方式。新中国成立以来，由于政治生活、经济生活的深刻变化，原有的"四世同堂"或"五世同堂"的大家庭模式逐渐向小型化发展。随之而来的是原有的赡养方式也发生了变化，通常以父母是否与子女共同生活作为区分赡养方式的标准。父母独立生活的，子女赡养方式不是行为义务，而是物质给付义务。与一个子女共同生活的，其他子女的赡养义务也是物质给付方式。也有约定轮流赡养的。由两个以上的赡养人分别承担对父母的赡养义务。

3、经济纠纷类案件中民风民俗的应用。我们通常只认为在婚姻家庭类纠纷中存在民风民俗，其实在经济纠纷中同样有大量的交易习惯在发挥着作用，值得我们在审判实践中参考。

第一、"欠条"、"收条"的不同含义。在民事交易习惯中，一般是钱物两清。在钱物未两清的情况下，如果买方先付款而未提货，一般卖方会向买方出具收条。而如果买方收到货物未给付或未给足货款，则一般向卖方出具欠条。在审判实践中，我们有时可以依此交易习惯来认定买卖的标的物有无交付。

第二、关于借款利率的约定。民间借贷案件中，双方对利率的约定一般为月利率，利率的单位通常是"分"，即以一元为本金的月利率为多少分。这与现代借款合同中，以年利率百分比（％）、千分比（‰）的表述不一致，在处理此类案件中，应根据约定利率的习惯，来推定当事人对借款利率的意思表示，并在判决时折换成百分比、千分比。