论文提要：行政诉讼与民事诉讼是两种不同性质的诉讼，在概念、调整对象、处理方式、受案范围等方面并不相同，静态地看，二者很难存在交叉问题。但在司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在，行政和民事两次诉讼不仅增加诉讼成本，还易使当事人陷于诉累，行政庭与民事庭分别审理同一当事人的诉求，又造成司法资源的浪费。随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，民事争议与行政争议交叉在一起的纠纷日益增加，学术和实务界对此也都进行了大量的论证和探索，其中行政附带民事诉讼成为解决行民交叉案件诉讼模式的 "宠儿"，如马怀德、薛刚凌、江伟等教授均主张采用附带民事诉讼方式一并解决民事与行政争议的交义案件 ，依据来源于2000年最高人民法院的《解释》第61条，并且参照我国已确立的刑事附带民事诉讼（一并解决刑事犯罪中产生的民事问题的诉讼制度）， 从而构建我国行政附带民事诉讼。目前持这一观点的人占大多数，还有少数学者持反对行政附带民事诉讼的观点，认为确立行政附带民事诉讼是对2000年最高院《解释》第61条的曲解，行政附带民事诉讼不能仿效刑事附带民事诉讼模式，二者有很大不同。本文通过比较行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼的区别，从行政附带民事诉讼缺少理论基础入手，通过对在行政诉讼中和行政裁决中不存在引起行政附带民事诉讼的可能性进行研究，从而确立我国不可能参照刑事附带民事诉讼来确立行政附带民事诉讼模式来支持笔者的观点。（全文共7700字）

2000年最高人民法院的《解释》第61条规定的出台，引起了法学理论界对行政附带民事诉讼的广泛关注，支持者从中找到了建立行政附带民事诉讼的法律依据，并参照我国现有的刑事附带民事诉讼，认为通过确立行政附带民事制度以其解决行民交叉问题。但是反对者也提出理论质疑行政附带民事诉讼的设立，认为刑事附带民事诉讼在法律制度上受到了越来越多的挑战 ，而且第61条规定并没有明确指出通过设立行政附带民事诉讼来解决行民交叉问题，很多学者只是根据最高法院《解释》第61条规定并依据刑事附带民事诉讼而想当然地推导出行政附带民事诉讼，这是对法律解释的一种曲解。

笔者认为，在社会转型的背景下，采用行政附带民事诉讼这种"吸收"关系的模式面临着很多难题。行政附带民事诉讼并不能充分保护当事人的合法权益。比如：由于附带审理民事案件，法官在庭审中对于行政案件的证据及认定的事实不在附带民事诉讼庭审时重新质证，妨碍附带民事诉讼当事人充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；附带民事诉讼并不都能实现节约司法资源、提高诉讼效率的目的，有时反而造成程序繁复，导致司法成本的增加；在附带民事诉讼中，诉讼参与人的角色混乱，往往具有双重身份，由于庭审程序、调查重点、认证规则等的不同，很容易产生条理不清、重点模糊的局面，增加庭审难度。因此有必要对行政附带民事诉讼作一理性思考。

 一、行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼的区别使行政附带民事诉讼缺乏理论基础

（一）附带诉讼的法理基础

附带诉讼是指法院在解决某一纠纷时，将由同一行为导致的两种不同性质的纠纷纳入到同一个审理程序由同一审判组织一并解决的诉讼形式，是诉讼合并的一种特殊形式。诉的合并在一般意义上是指法院对于同一种类并能够独立存在的诉讼案件同时审理的诉讼制度，合并审理主要是为了节约时间，增加效率，也是为了避免法院解决同一种类案件时因审理判人员不同而导致判决结果的不一致。附带民事诉讼作为诉的合并的一种特殊形式，是法院将两种不同性质的纠纷在同一审理程序中解决的制度。因此，此附带民事诉讼体现体现如下特点：

1、效率性。通过诉的合并审理，能够提高法院审判效率，并有利于争议案件的迅速解决；能够简化诉讼程序，节约人力、物力和时间；

2、利益性。通过附带诉讼，对两种不同性质的争议的解决都更有利，即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，或者是前一争议的解决当然地解决了后一争议。这既减轻当事人的讼累，并可避免作出相互抵触的裁判。

附带诉讼的意义在于提高诉讼效率、避免法院解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果的不一致。从理论角度论证来看，附带诉讼制度确能节约诉讼成本，提高诉讼效益，但在实践中真的能保证公正和效益的统一吗？答案不能完全肯定。

尽管附带诉讼有上述的优点，但行政附带民事诉讼不一定能将附带诉讼的优势发挥出来，由于民事诉讼与行政诉讼在诉讼原则、目的以及程序等都存在很大差异，虽然行政诉讼来源于民事诉讼，但是如果非将两种争议柔和在一起以达到 "和谐"，从而迅速解决纠纷的话，可能导致两者相冲突。衡量这些在某些情况下确实存在矛盾的因素时，规则的制定这对法院的行使效力问题持谨慎态度，不应过分强调对于提高效率的渴望以至使其他的利益退居次位。

（二）行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼的区别

由于我国存在刑事附带民事诉讼，用以解决刑事犯罪中对被害人的民事赔偿问题，达到对受害人的保护和对刑事案件的解决。对于日渐较多的行民交叉案件，很多学者依据刑事附带民事诉讼提出我国设立行政附带民事诉讼可以很好地解决行民交叉问题，用一个程序解决两种争议，不仅节约了司法成本还能减轻当事人的讼累，一举两得。但是表面的相似并不能掩盖内在的本质差别。

行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼在关系主体、诉讼时效、牵涉利益、审判要求等方面有很大差异性，如下：

1、主要诉讼关系有巨大区别。刑事附带民事诉讼是刑事在先，而后民事，是由被告人的犯罪行为导致被害人遭受损失，犯罪行为与被害人的损失之间存在着因果联系，因此如果被告人的行为被定性为犯罪或是违法，受害人遭受损失，则被告人必然承担民事责任。民事诉讼的被告一定是刑事诉讼中的被告人，民事诉讼不可能脱离刑事诉讼而存在；但行政附带民事诉讼却不是这样，被告的具体行政行为和民事争议之间没有因果关系，即没有具体行政行为，民事争议仍然存在，民事诉讼不依附于行政主体的具体行政行为，民事争议完全可以与行政争议分开处理，民事诉讼可以先于具体行政行为而发生。而且，行政诉讼的被告绝对不是民事诉讼的当事人，民事诉讼的当事人是个人，而行政诉讼的被告为掌握公权力的国家机关等。

2、行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼在诉讼时效上不同。刑事附带民事诉讼的时效不完全受制于民事法律和民事诉讼法律。刑事诉讼的附带民事诉讼以刑事诉讼为主、为先，只要犯罪行为被追究，民事诉讼附带提起就具有诉讼权，就不会超过诉讼时效，因为只有刑事诉讼启动了，才有可能附带民事诉讼；而行政附带的民事诉讼并不是这样，如果是行政机关裁决的民事争议的具体行政行为为内容，则为行政机关处理前请求保护的实效受制于民事法律，处理后受制于行政时效的规定；如果具体行政行为并未解决民事争议，则民事诉讼时效独立于行政诉讼时效，完全受制于民事诉讼时效的规定。 

3、行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼引发的诉讼法律关系各方利益不同。在刑事附带民事诉讼法律关系中，检察院和受害人在追究被告人责任而成为利益的综合体，虽然检察院作为公诉机关代表国家追究的是被告人的刑事责任，但是受害人不仅追究被告人的刑事责任，同时也要求被告人承担民事责任；法律要求检察院严格依法、公正办案，给予被告人更多的权力保护，以求得权力的平衡；而在行政附带民事诉讼法律关系中，理论上讲没有利益共同体，但在实践中确存在着利益共同体，除了民事诉讼的案件当事人在利益上对立外，行政诉讼的被告是行政机关，在行政诉讼请求上和民事诉讼的案件当事人一方或者双方对立，任何联合都将损害他人利益，但法律由于未规定行政附带民事诉讼，也就没有制度规定对此加以防范 。

4、行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼在要求审判人员的技能上不同。刑事附带民事诉讼虽然也一直遭到部分学者的质疑，但是从救济被害人的角度考虑，却有存在的必要。刑事审判人员精通刑事法律，对于民事部分只要掌握基本的民事侵权。民事损害、赔偿这类就基本可以胜任，不需要掌握全部的民事法律；但是行政附带民事诉讼不同，民事法律是大法律，覆盖面很宽广，行政法律也是一样，它们同刑事附带民事审查范围不同，审判人员如果要是以行政附带民事诉讼来解决行民交叉案件，则民事和行政相关法律都要精通，必然导致工作量增大，与日益精细化的社会分工不符，也不符合我国现阶段的基层法院审判现状。而且行政案件与民事争议适用法律很不相同，比如审理行政案件可以参照规章，而审理民事争议只能是狭义上的法律。

（三）行政附带民事诉讼缺乏理论基础

在行民交织案件日渐增多的情况下，要求增设行政附带民事诉讼的立法呼声越来越高，司法解释中并没有参照刑事诉讼法中刑事附带民事诉讼的做法，而是进行了折中。最高人民法院的《解释》第61条规定:"被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理"。根据此规定，法院已并审理行政争议与民事争议应当符合以下条件：

1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所做出的行政裁决，原告提起诉讼的标的如果不是行政裁决行为，即使涉及民事争议，法院也不能一并审理。

2、只有在被诉行政裁决违法的情况下，法院才能合并受理。

3、民事争议双方当事人未要求法院一并审理的要求，法院无权一并审理。实际上在一并审理中，民事争议是在行政权参与之前就已存在，所以行政裁决和一并审理的根本目的，是寻求对民事争议的最终解决。

且不说法律规定的缺失，其不完善之处也是显而易见的。其一，法律条文规定过于简单，理解容易产生分歧，是否行政附带民事诉讼即等同于"一并受理"；其二，适用范围狭窄，仅包括行政裁决引发的复合型行政案件，远不能有力应对各种类型的复合型行政案件；其三，未规定具体的程序，如未规定民事争议当事人应在什么时间提出一并审理、如何进行举证责任的分配等。

综上，行政附带民事诉讼制度违背了民事诉讼与行政诉讼的目的与性质，使民事诉讼的目的和行政诉讼的目的不能充分实现；也违背了两种诉讼解决不同纠纷的性质。从民事诉讼"维护和实现当事人的实体权益和程序利益，保障相对人的合法权益"，行政诉讼"监督行政机关的行政行为"的目的来看，采附带诉讼不能很好实现两大诉讼目的。因此，行政附带民事诉讼缺乏法律基础。

二、行政附带民事诉讼存在的不足--不能实现审判效率

 部分学者提出行政附带民事诉讼的法理价值就是为了实现审判效率，将这种行民交叉案件用一种程序来审理，有利于提高案件审结率。在理论上，推论可行，但是事实上完全不是这样。我们知道，在刑事附带民事诉讼中，附带的民事诉讼必须在刑事诉讼程序调查后才能进行审查，刑事诉讼的公诉机关的责任和义务与附带民事诉讼的原告的权利是一致的，如果公诉机关的指控成立，被告人的行为构成犯罪或者虽不构成犯罪但是违法的事实成立，则附带民事诉讼的事实问题己经清楚，侵权事实确实存在，因此，附带民事诉讼原告即免除对侵权事实进行举证的义务，人民法院也无须就是否存在侵权进行审查，而是直接就侵权行为造成的损失进行审查判断，并依据附带诉讼原告的举证作出判决，这就体现了刑事事附带民事诉讼解决民事赔偿的效率。但是在行政诉讼中显然不存在这样的必要和效率，不仅理论上不存在行政诉讼附带民事诉讼的可能，而目如果我们一定将某些行为归类到附带诉讼中，则使行政诉讼成为不必要的附属审查，从形式和结果上都使行政诉讼成为没有必要的制度，不利于行政诉讼作用的发挥。

（一）我国行政审查是有限的司法审查

在行政诉讼中，人民法院仅审查具体行政行为是否形式上合法，而不是代替行政机关作出具体行政行为，因此人民法院在审查行政机关具体行政行为后，只就行政行为的合法性作出判断，对于行政行为应当如何并不作裁决。如果在行政诉讼中附带民事诉讼，解决行政裁决行为引起的民事纠纷，则与行政诉讼设立的目的不符，使行政诉讼陷入不明确的境地。

（二）民事诉讼程序的特殊性在于案件审理中要充分体现当事人意思自治

这与行政诉讼涉及国家行政权力的行使是完全不同的，其诉讼本质及诉讼特征都有不同，在行政诉讼中附带民事诉讼，不能有效地解决两种不同性质的纠纷。

（三）法制的完善使行政附带民事诉讼理论丧失存在的环境

行政机关在实践中面临的难题使得其运用行政权解决民事纠纷变得较为慎重，比如，行政机关有相应的解决民事争议的权力，但没有相应的手段来保障，导致调查取证困难；同时，行政机关成为被告和败诉的风险加大，使得政府裁而不决；法律规定行政机关对民事争议的裁决，当事人不服的，可以向法院直接起诉，使得行政机关裁决民事争议时尽量采取调解或者直接劝导当事人向法院起诉，导致行政裁决走过场；最后，行政裁决的民事争议的范围逐步缩小，最高人民法院的《解释》将行政调解、行政仲裁排除在行政诉讼受案范围就是一个实证，使行政附带民事诉讼理论失去存在的环境。

综上所述，在行政诉讼中，不存在附带诉讼的法律基础、理论基础和可能性，法制的完善使该理论走向消亡。如果把某些行为的审查归为行政诉讼附带民事诉讼，则会因这两种诉讼制度存在的本质差异导致行政诉讼和民事诉讼都没有效率，或者产生其他不良的影响，同时作为附带诉讼本身，结合国外经验来看并不是一种必然的诉讼制度，加上我国行政诉讼的现状，不应当在行政诉讼中附带民事诉讼。行政附带民事诉讼在理论上的缺陷，司法实践中行政附带民事诉讼的尝试遭遇的诉讼程序上的困境，使人们对其存在的必要性产生怀疑。 立法的发展使人们相信行政附带民事诉讼没有存在的必要，抛弃行政附带民事诉讼是大势所趋，程序正义理念越强，附带民事诉讼越发显得不合理，行政附带民事诉讼的理论是可以被废止的。

三、在行政诉讼中和行政裁决中不存在引起行政附带民事诉讼的可能性

（一）行政诉讼中不存在附带民事诉讼的可能性

1、行政机关的同一行为不会产生两个或两个以上不同性质的法律关系。行政诉讼的行政争议产生于行政行为程序，行政机关的行为违法侵犯了相对方的合法权益，在行政行为过程中，不存在同一行为侵犯两种不同性质法律关系的可能性。

行政行为是行政主体行使国家公权力的行为。行政主体行使公权力时，具有强制性、单方性的特征。行政主体与相对方形成的法律关系都是行政法律关系，受行政法调整。行政行为的法律后果由行政主体承担。如果行政行为违法，侵犯了相对方的合法权益，则违反了法律保护的行政法律关系，其法律后果为:一方面是相对方可以提起行政诉讼，要求确认行政行为违法；另一方面是对于行政行为给相对一方造成的财产权、人身权的损失，可以提出行政赔偿请求，要求行政机关给予赔偿。因此，在行政行为程序中，既不会产生两个不同性质的法律关系，不存在附带诉讼的基础，也不产生两个不同性质的法律责任。

2、行政机关不可能同时既是行政诉讼的被告，也是附带的民事诉讼的被告。一是如果行政机关的民事行为与其他民事主体发生纠纷，应当承担民事责任，产生民事诉讼法律关系，不会出现行政诉讼法律关系，也不可能存在行政诉讼附带民事诉讼问题；二是如果行政机关在行政行为过程中同时侵犯相对人的人身权或财产权，行政相对一方可以提起行政诉讼及行政赔偿诉讼，也不存在附带诉讼问题。因此，在行政诉讼中，不存在附带诉讼的基础，不可能出现行政附带民事诉讼。

（二）行政裁决中不存在附带民事诉讼的可能性

行政裁决是行政机关解决平等主体之间民事纠纷的行为。行政裁决中的民事纠纷不应在行政诉讼程序中解决，原因如下：

1、行政裁决本质上是解决民事纠纷，解决民事纠纷不是必须要在行政程序中解决，可以通过民事诉讼程序解决；

2、在行政诉讼中审理民事纠纷，加重了法院的负担。人民法院内设立行政审判庭专门审理行政案件，行政案件比较复杂，如果再要求人民法院行政审判庭解决民事纠纷，势必加重法院的审理负担，不利于行政审判的效率；

3、行政诉讼的审理期限是二个月，而民事诉讼的审理期限是六个月，如果在行政审理的同时解决民事纠纷，不仅拖延行政纠纷的解决，而且也剥夺了民事纠纷当事人法定的诉讼期间;

 4、如果采用行政附带民事诉讼模式，则另一方当事人会成为民事诉讼的原告，则行政诉讼的原告同时是民事诉讼的被告，这不符合附带诉讼的模式特征。如果行政诉讼的原告成为附带民事诉讼的原告，则因举证责任不同导致审理的困难。

行政诉讼的审理是审查具体行政行为的合法性，审查的根源是行政机关在行政程序中收集的证据。审查的标准是：行政主体是否有法定权限、行政主体的行为是否有充分证据、行政行为是否符合法定程序、行政行为是否滥用职权、行政主体是否适用法律正确等。如果行政机关不能提供证据证明行政行为证据充分，其行政行为将被认定是违法而被人民法院撤销。因此，行政诉讼的审理结果与民事纠纷的审理结果并不存在必然的联系。因为行政裁决即使实体结果是正确的，也会因程序错误或证据不足被撤销。不能因为行政裁决被撤销就认定民事纠纷能够解决。同时，法院在审查行政裁决时，将未起诉的另一方当事人列为第三人，是为了便于该第三人提供充分的证据证明自己的主张，也有利于人民法院对于行政机关作出裁决的证据的审查。但人民法院审查证据只是为了解决具体行政行为的合法性，而不是为了解决民事纠纷。

人民法院审查行政裁决的合法性，民事纠纷会出现如下结果：第一，如果通过审查，人民法院认定行政裁决符合法定的条件和要求，证据充分，应当予以维持，人民法院在维持行政裁决的同的，也维持了行政机关对民事纠纷的解决，民事纠纷当然得到解决。第二，如果通过审查，人民法院发现行政裁决证据不充分，或者有其他违法情节，则应撤销行政裁决行为。行政裁决被撤销后，视为自始不存在，民事纠纷恢复到争议状态，产生如下可能性：民事争议的双方当事人自行和解，解决民事纠纷；民事争议的双方当事人可以向人民法院提起民事诉讼解决纠纷；如果法律、法规规定该民事纠纷必须先由行政机关裁决的，应当由行政机关重新收集证据，并作出裁决。因此，在行政裁决行政诉讼中，不存在附带解决民事纠纷，民事纠纷能够由多种途径得到解决，但是如果附带民事诉讼，则会产生不利的后果，即举证责任混乱及后果的冲突。

民事诉讼的举证责任基本原则是"谁主张，谁举证"，因此，附带民事诉讼的原告都有举证责任。在附带民事诉讼中，如果行政诉讼的原告成为民事诉讼的原告，作为行政诉讼的原告，其不承担举证责任，如果被告不能举证，则被告应承担败诉的法律后果。但是作为民事诉讼的原告，其有义务及责任举证，证明自己的民事权益及民事主张。因此，如果出现行政诉讼附带民事诉讼，则出现下列结果:原告在提起行政诉讼的同时也成为民事诉讼的原告，原告要在诉讼中承担举证责任。因此人民法院在审查行政机关举证的同时，还要审查附带民事诉讼原告及被告(行政诉讼原告)的证据。这种审查后会导致--行政诉讼附带民事诉讼后果的冲突。人民法院审查行政诉讼附带民事诉讼的，通过审查两种诉讼证据，出现下列结果:一是行政诉讼的裁决与民事诉讼的裁决同一性，行政机关的裁决有违法情形包括没有法定权限、适用法律错误、滥用职权、证据不充分等，人民法院将依据行政诉讼法的规定撤销行政机关的裁决，同时人民法院通过附带的民事诉讼双方当事人的举证，查明的事实与行政机关认定的事实完全不符，因此作出有利于行政诉讼原告的民事判决。这种情况下，行政诉讼的原告既成为行政诉讼的胜诉方，也成为附带民事诉讼的胜诉方，这也符合该原告起诉的目的;一是结果的不一致，经过人民法院审查，人民法院认为行政行为违法，应予撤销，但是根据民事诉讼当事人的举证，行政裁决的处理结果是正确的，因此，行政诉讼中胜诉的原告在民事诉讼中败诉。这一结果对于行政诉讼的原告至少表明，其提起行政诉讼是没有任何效率的。

四、结语

上述事实及论述表明在行政行为中，不应当出现行政附带民事诉讼。民事争议与行政争议交义的处理，不能光考虑到诉讼效益，纠纷

解决机制应当以看得见的方式进行。法言虽有"无权利则无救济"，但是不适当的纠纷解决机制就等于没有救济。处理民事与行政争议的交叉机制对人们而言是很有重大意义的。不仅关系到公平、正义、效率，同时也涉及到司法权威和公民权益的实现，因此在此基础上来设计司法制解决行民交叉案件，不应该采用行政附带民事诉讼模式。法律上没有明确规定，司法上也没有具体的操作流程。笔者认为，解决日益渐多行民交叉案件，要秉持始终站在便利当事人角度来思考，兼顾司法效率，资源节约原则，注重采用恰当的立案指导和必要的行使释明权，注重建立行政庭与民事庭的沟通与联系。这样不仅可以节约审判效率，减少当事人对法院不必要的误解，也可以促进案件得以顺利地解决。

注释：

1、马怀德、张红:《行政争议与民事争议的交织与处理》，载《法商研究》，2003年第4期，第120-127。

2、江伟、范跃如:《民事行政争议关联案件诉讼程序研究》，载《中国法学》2005年第3期，第165-173页。

3、薛刚凌:《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》载《法律科学》1998年第6期，第86-90页。

4、谢佑平，江涌:《质疑与废止:刑事附带民事诉讼》，载《法学论坛》2006年第2期，第57-67页。

5、李蜜:《行政、民事争议交织案件处理方法之我见》，载《行政与法》2002年7月，第88页。

6、张继荣:《行政附带民事诉讼必要性质疑》，载《河南教育学院学报(哲社版)》，2003年第1期，第121页。

7、张继荣:《行政附带民事诉讼必要性质疑》，载《河南教育学院学报(哲社版)》，2003年第1期，第108页。

8、翟晓红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第80页。

9、翟晓红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第30页。

10、陈俊、关黎明:《民事诉讼与行政诉讼交义问题探讨》，载《法制与社会》2006年第3期。

11、翟晓红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第77-78页。

12、林莉红:《行政权与司法权关系定位之我见》，载《现代法学》2000年第2期。