一、            问题的引出

1998年，陕西省政府发布了经省长签署的文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元的“帮困基金”，由电信部门为陕西省政府代收。2000年8月3日，西安市的两名手机用户——西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告陕西省政府和省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，在西安市中级法院和陕西高院均遭到驳回。该案例是一件很有代表意义的违法规范性文件的案件，且在实践中因各种原因而没有追究其相应的责任。

二、行政规范性文件违法的原因

1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门窨是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。

2、对行政规范性文件的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律明确规定，全国人大党委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、委员会的不适当的命令、批示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、批示和下级人民政府不适当的决定、命令；乡镇一级的人民代表大会有权撤销乡镇人民政府的不适当的决定和命令。但在实际工作中这些规定的落实很不理想。即使立法法已经对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。

3、法律体系和和行政体制的层级过多。在我国，每一级政府都有权制定各类行政规范性文件，上下级关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得行政规范性文件违反法律的现象不可避免。

4、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政热潮队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成。国家和社会生活的各个方面已基本做到不法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，边分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。

5、缺乏对公众负责的精神。我们还没有建立起使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。

三、违法行政规范性文件责任的性质

行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件的责任，其性质应当属于具体的法律责任，即违法招待法律的责任或称行政违法责任，包括具体的行政责任、民事责任、刑事责任。违法文件的制定者还应当同时承担政治责任或违宪责任，但由于事物的性质由矛盾的特殊性决定，相对于具体的法律责任而言，政治责任和违宪责任是矛盾的普遍性，不属于违法行政规范性文件的责任性质。

人大常委会当然有权审查和撤销违法行政规范性文件，但是，人大常委会对违法文件的审查和撤销并不意味着违法文件就应当承担违宪责任。违法审查不等于违宪审查。现在，只要涉及人大及其常委会对行政法规、地方性法规以及其他权力机关、行政机关规范性文件的审查和撤销，我们总习惯于称为违宪审查，将被审查行为的责任归为违宪责任。其实，严格意义上的违宪审查应当指宪法明确规定的有权机关对有关国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织和特定个人违反宪法行为的审查和追究。而对违反法律行为的审查就是违法审查，它与违宪审查是两码事。违宪审查是十分重大和严肃的事件，它应当局限于靠违法审查所不能解决的问题。笼统地将违法审查称为违宪审查，容易人为地将违法责任上升为违宪责任，使得对一些违反法律行为的审查变得高不可攀。而实践中各级人大及其常委会对政府文件进行审查和撤销，实际上是一种法律以下规范的处理，因为根据宪法、地方组织法和立法法等法律的规定，除了国务院有权直接根据宪法制定行政法规外，其他行政机关包括地方水半机关制定的一切规范性文件的直接依据都是法律以下的规范，人大常委会对所有行政规范性文件的审查根本不须动用宪法的力量，即使是对行政法规的审查也基本不属例外。而且对行政规范性文件的审查撤销不限于违法，即使不违法，人大常委会认为它不合理、不适当，也有权予撤销，对这种不合理、不适当的撤销就更不能说是违宪审查和违宪责任了。

四、违法行政规范性文件的责任追究体制

（一）现行的责任追究体制尚可保留。

根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定的违法行政规范性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任，是议会民主国家的一大特色，更是我国立法的一大特色。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。但是，这么多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对违法行政规范性文件的自我追究的效果也并不如人意。所以，过于领带由权力机关和行政机关对违法行政规范性文件进行监督并不现实。但是，宪法和法律的这种即有体制设计毕竟为追究违法行政文件提供了一定保障，虽然没有完全发挥作用，但也未产生负面影响，因而尚可保留。

（二）确立以法院为主的责任追究体制

确立法院追究的必要性。实践需要我们对违法行政规范文件的责任追究制度进行重大改革，适时确立法院追究的制度。违法行政规范性文件应否由法院予以审查处理，直接关系对违法文件的责任性质的认识。理论界对违法行政规范性文件是否具有可诉性存在一定分歧，但“反对者也并非真心反对，主要是担心‘欲速则不达’”。对将抽象行政行为纳入法院受案范围的必要性和可行性，理论中的探讨已较深入了。这里需要进一步说明的是：

由权力机关追究违法行政规范性文件之责任不符合国家权力运行的规律。为什么这么多年由人大常委会审查和撤销违法行政规范性文件的效果不好呢？为什么行政规范性文件需要由法院而非议会审查处理呢？这主要是国家权力分工制约的需要，是保持国家权力体系平衡的需要。议会负责制定法律，但是，为了避免议会专横，法律制定后的执行情况就应当由与之平行的法院而非议会本身去判断。

第一，由于违法行政规范性文件直接损害的是行政相对人的权利，常常只有行政相对人才能成为对违法文件制定主体最积极的控诉者，有关他们之间的法律纠纷显然由专事诉讼的法院通过诉讼途径解决最为合适。

第二，在受案范围方面，法院对案件的受理是事无巨细的，而权力机关则不一样。权力机关没有精力也没有过多的专业力量去对千头万绪的行政规范性文件进行审查判断。它也处理问题，但它年处理的应当是重大问题，这个重大问题就饮食了法院所无力通过诉讼方式处理和不适宜由法院处理的宪法的或是政治的问题。

第三，对违法文件的处理方式最符合诉讼的特点，而权力机关处理问题的方式与诉讼则有很大差别。主要是：诉讼针对的都是十分专业化的问题，需要一支精干的专业化力量，而权力机关针对的是民意问题，需要的是代表性和广泛性，对于一件行政规范性文件是否违法显然更适宜由一支专业化力量而非代表性力量予以解决；权力机关的行政就是集体寓言和表决，诉讼由一个人或者几个人就可以作出判断，而一件行政规范性文件是否违法不是通过众多的代表人员进行集体表决就能作出正确判断的；既然反映的是民意，权力机关的行动就常常是“偏激的”和“感情用事”的，诉讼则需要法院审判中的理性和相对的居中独立，而行政规范性文件是民意的，政治的判断是很难“反悔的”它对一件行政规范笥文件的合法笥一旦作出错误判断，则相当被动，而诉讼则不是，它不仅有一审，还人二审和审判监督程序，这些程序对行政区规范性文件作出权威判断提供了很好的保证。所以，对违法行政规范性文件的控告和处理显然适宜由诉讼解决。

第四，从纠纷解决的效率看，权力机关的会期间隔很长，运作程序复杂，要启动它对一件违法文件的审查显然十分困难。并且，对违法行政规范性文件提出审查要求的一般都是行政相对人，而我国各级概略机关在实践中处理的基本上是横向的国家政权机关提出的动议，由被管理着的行政相对人提出动议并被列为权力机关议程予以解决的，而与此相反，由法院以诉讼的方式来解决行政相对人对行政主体的起诉，在效率方面则是权力机关所不可比的。

综上，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查行政规范性文件规定的前提下，同时赋予人民法院对违法行政规范性文件的审查和处理权，是必要和可行的。

五、违法行政规范性文件的责任构成

根据违法规范性行政文件的特点，违法规范性文件的责任必须具备：

一是违法性。根据宪法和法律有关法律的规定，全国人大有权监督宪法的实施，国务院的行政法规、决定和命令违背宪法，全国人大有权撤销。因此，全国人大确定国务院的行政规范性文件是否佥的标准是，是否符合宪法。全国人大常委会有权监督宪法的实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。同样，根据地方组织法的规定，地方各级人大及其常委会在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行，有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。因此，地方各级人大及其常委会判断本级政府文件是否合法的标准是，是否符合宪法、法律、行政法规和上级权力机关的决议。在行政机关方面，根据宪法和地方组织法的规定，行政机关是权力机关的执行机关，实行首长负责制，上下级之间是领导与被领导的关系，各级人民政府都有权撤销本级政府各部门以及下级政府的不适当的命令、指示和规章。因此，行政机关判断本系统内部行政规范性文件的标准并不确定，只要认为不适当，都可以撤销。

二是对相对人利益的损害性。行政规范性文件是指向行政相对人的，实际上，行政规范性文件的指向有两种，一是直接指向相对人；二是不指向相对人，比如该文件属于行政机关的内部规则。通常说来，要求对违法行政规范性文件承担责任特别是承担赔偿责任，则该文件必须是对行政相对人的利益造成了损害或损害危险，这是对违法行政规范性文件承担责任的一个重要条件是，违法的行政规范性文件主要是针对行政相对人的，因为法规命令和规章应当遵守保护个人权利的法律规定。

三是损害事实和因果关系。违法行政规范性文件制定后将存在两种情况：一种情况是违法文件在适用中对行政相对人直接造成了损害。二是消极的损害。如违法文件对公民或者组织的权利作出禁止性规定而不须直接执行带来的损害，就属于此一类。

六、违法行政规范性文件的责任承担

鉴于我国行政法治还还不够健全，行政行为在事实上还难以得到有效的监督，因此，笔者主张，对违法行政规范性文件责任的追究，在确定国家赔偿责任的原则下，总体上应当着重于对公务员本人责任的追究，只有这样才能有效地扼制违法文件的出台。

我国的行政机关实行首长负责制，各级行政机关及其部门的负责人依照民主集中制原则，在民主讨论的基础上由个人决策、个人负责。民主集中制决不意味着集体讨论，集体不负责。个人负责也决不意味着个人可以无限地行使权力，而不承担法律责任。具体到违法行政规范性文件的制定上，就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法和有关组织法规定的撤销、质询、罢免等法律后果，还包括承担相应的行政责任、民事责任直到刑事责任。当然，由于违法行政规范性文件带来的后果由具体制定人员承担民事责任有实际困难，所以责任的重点应当放在行政责任、刑事责任和政治责任或者宪法责任上。根据刑法和其他相关法律的规定，在国家机关的违法犯罪中，对直接责任人员要依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而违法行政规范性文件的签署者就是直接责任人员。虽然国家赔偿法没有否认公务员对违法制定行政规范性文件造成后果的应当负相应的法律责任，但这部法律实际上所规定的基本是因具体行政行为违法造成损害的责任。实践中也从未听说某位公务员因制定违法文件造成损害而依法承担赔偿责任的。现在，各方面都在强烈呼吁修改国家赔偿法，所以在这部法律的修改中，应当明确规定违法行政规范性文件制定者的个人责任。各类行政法规也应当对制定违法行政规范性文件的惩罚责任，在建立起完善的人人责任体系后，行政规范性文件违法的现象才有望得到扼制。

参考资料：

1、李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版。

2、罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版。

3、范扬主编：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版。

4、何海波主编：《法治的脚步声：中国行政法大事记（1978—2004）》，中国政法大学出版社2004年版。

5、罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版。

6、当代中国法学名家编辑委员会编：《当代中国法学名家》，人民法院出版社2005年版。