论文摘要：世界各国都用宪法规定征收权的行使必须符合公共利益，对行政征收进行法律规制。我国虽然在《宪法》、《物权法》等多部法律中承认了公共利益为征收权行使的合法前提，但如何界定公共利益法律规定过于模糊，实践中，对公共利益的解释权、公共利益合理限度的判断权实际都掌握在各级政府手中，因公共利益内涵不明确而导致的征收权滥用问题普遍存在，行政征收制度引发的社会问题比较突出。本文从法学理论和法律实践中对公共利益的不同理解进行分析，并着重从法国、美国、我国台湾地区对行政征收制度中公共利益的内涵进行比较法考察，提出了我国征收制度中认定公共利益应坚持的三个原则即公共性原则、比例原则和正当法律程序原则，对各项原则进行分析，结合各国征收制度中公共利益的法律规则，构建我国征收制度中公共利益法律规则。虽然公共利益的抽象性、不确定性以及时代性等内在属性使得认定公共利益几乎成为不可能的任务，但以立法形式认定公共利益范围还是各国的通行做法。公共利益法律规范大致有三种立法模式，即概括式规定、列举式规定以及概括和列举并用式规定。通过比较三种立法模式，分析符合我国现行体制的是概括和列举并用式规定。本文在考察吸收各国（地区）优秀立法经验基础上，构建适合我国国情的公共利益法律规则，以期行政征收在尽可能保障私有财产权的前提下行使。

一、问题的提出

公共利益是判断行政征收行使是否具有合法性与合理性的唯一标准，行政征收只有在满足公共利益需要的前提下才能采取。我国虽然在《宪法》、《物权法》等多部法律中承认了公共利益为征收权行使的合法前提，但何为认定公共利益却存在立法空白，实践中，对公共利益的解释权、公共利益合理限度的判断权实际都掌握在各级政府手中，因公共利益内涵不明确而导致的征收权滥用问题普遍存在。因此我们有必要清晰的界定公共利益的范围。

二、公共利益的内涵

（一）法学理论上对公共利益内涵的界定

公共利益的内涵一直困扰着理论界和实务界。公共利益本身又是一个开放的概念，具有不可穷尽性。不同国家因价值观念、经济基础等的不同，对公共利益内涵理解不尽相同，即便是同一国家，经济发展时期不同也会导致对公共利益内涵理解的不同。且公共利益内涵理解与国家政策、阶段性发展目标密不可分。尽管如此，我们认为，作为与个人或群体利益交叉集合的公共利益是客观存在的。诚然在现实生活中，大量存在的是排他性的、竞争性的私人事务及其背后的个人利益。但是在每天重复着的诸多的个人事务背后，潜藏和反映着非排他性、非竞争性对象的存在，即一种基于共同价值观的供所有人享用的对象的存在--共同需要的存在。有共同需要的存在，就必然有公共利益的存在。 因而，虽然公共利益是个不确定概念，但却是客观存在的利益。"公共利益"一直是法学理论中最重要的概念之一。"对'公共利益'内涵的解析，最早可以追溯到古希腊时代亚里士多德的哲学理论中，他将每一个行动和追求看作是为了达到某种'善'，'善'即事物的目的所在。国家的根本宗旨是谋求'善'，即为全体人民谋求最大的幸福，这与公共利益的本质是一致的，都是普遍的正义的体现。" 数百年来，国外学者对公共利益概念的理解可谓人言人殊，笔者将其中的代表性理论总结如下：

第一种理解是从受益人数量角度界定公共利益，以纽曼和边沁为代表。纽曼提出了不特定多数人理论，认为公共的概念应以受益人的多寡而决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在即属公益。而边沁认为，一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会"最大多数人的最大幸福"。 这种理论强调一种主体数量上的特征。

第二种理解是分工合作实现客体价值理论。德国的阿尔弗莱德·福德罗斯和马克思的观点都倾向于此种理论。阿尔弗莱德·福德罗斯不同意边沁的公共利益是个人利益之和的观点。他认为："公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。" 马克思则认为："共同的利益不是仅仅作为一种'普遍的东西'存在于观念之中，而是首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。"

第三种理解认为公共利益是私益的界限，博登海默就持这种观点。他认为，公共利益这个概念意味着分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限。而"外部界限"的意思是赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进共同福利的一个基本条件。

第四种理解是以英国的哈耶克为代表的"工具说"。哈耶克认为："公共利益决不可定义为所要达到的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。" 也就是说，这一观点将公益理解为实现人们利益的一种工具，此种理论体现出了现代社会的公益的本质并且为公益的产生和运行提供了一种合理的、使人容易接受的逻辑理念。

因为公共利益本身的抽象性、开放性以及时代性等属性，界定公共利益的内涵成为几乎不可能的任务，尽管如此，为了防止征收权的滥用，由法律来界定公共利益还是世界各国的通行做法。

（二）法律实践中关于公共利益内涵的比较法考察

1、法国。法国的财产征收目的，经历了"公共必要性--公共用途--公共利益"的演化。1789年《法国人权宣言》就已明确指出，财产征收行为只有在符合公共必要性的前提下才可以被实施。后来，《法国民法典》用"公共用途"代替了"公共必要性"，使征收的条件更为宽松。再后来，司法判例进一步用"公共利益"概念取代了"公共必要性"和"公共用途"，使"公共利益"最终成为判断财产征收行为的合法性标准。 现在公共利益的需要扩大到社会生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要，而且还包括间接的、能够满足公共利益的需要以及行政主体执行公务的需要和政府进行宏观调控的需要。如果公用征收能产生公产增值的法律效果，就是征收的公共利益合法。相反，则被认为不符合公共利益。公用征收在满足公共利益的同时，如果使某一个特定的私人也从中获利，仍然还是符合公共利益的。财产征收目的的发展，也是公共利益概念扩充的过程。

2、美国。美国的判例法对公共利益涉及范围的解释，经历了由公众使用或公共事业使用扩张至包含非政府或公共事业使用，即由私人使用、公共仅间接受益但排除完全私人使用的过程。19世纪上半叶，"公共用途"还排除为了修建工厂、道路和私人土地的排水系统而进行征收。但在运河与铁路等新型交通工具开始开发之后，"公用"概念被扩展到私人拥有的"公务企业"。19世纪40年代后，"公共用途"概念在许多州进一步扩充，甚至作为地方政府制定拆迁计划的依据。例如1954年联邦最高法院判决都市重建过程中的征收权并不违反联邦宪法的第五修正案。美国对公共利益的理解通过判例不断进行了丰富和扩展。早期，把"公共"二字狭隘地限制于行使主体，认为只有行使主体是公众性质的，才符合于公共利益的标准。后来征收权非由国家或政府行使，即使由私人利益集团担当，只要公众能够直接或者间接受益的，也被认为符合公共利益的需要。"公共"的性质从行使主体过渡到了受益主体。并且，美国对于受众的"众"采取的也是开放性标准，只要是不特定多数人的利益，不论这片区域是整个国家还是某个城市，也不论民众能享受现实的利益还是未来的利益，甚至不论是否通过私人利益集团来行使，只要能使不特定多数人最终享受到切实的利益，这样的行为就能被认为符合公共利益的目的而得到联邦最高法院的认定。只要有想象得到的公共特征即可，无论公共利益是征收的主要目的还是附带性后果。转让财产给其他私人时，也通常会在"公益性使用"条款下得以确认。由此可知，美国对公共利益的解释更为宽泛。

3、我国台湾地区。我国台湾地区直接将某些事业认定为代表公共利益的事业，如认为土地征收有两种情况：（1）公共事业；（2）政府机关因实施国家经济政策，但应以法律规定者为限。除此以外，还有区段征收。我国台湾地区"土地法"第212条第1款规定了区段征收的三种情形：（1）实施国家经济政策；（2）新设都市地域；（3）举办第208条第1款或第3款之事业。

三、我国征收制度中公共利益的认定标准

（一）我国征收制度中认定公共利益应坚持的原则

1、公共性原则

"公共利益之'公共性'具体体现为利益主体的广泛性和不确定性。所谓广泛性，强调主体人数的多寡，人数越多，就越能体现公共性；所谓不确定性，强调利益主体的流动性，什么人参与进来没有特别限制。" 这种不确定性又通过利益内容和受益对象这两个方面的不确定性表现出来。对于公共利益的"公共性"标准，主要有三种代表性观点，即洛厚德主张的地域基础标准、纽曼提出的不特定多数人标准以及折中标准。无论上述哪一种标准，强调的都只是受益主体数量上的特征。而公共利益的判断，除了数量判断标准，显然还需要价值上的判断标准。因而学者克雷恩提出形成公益的"量最广且质最高"标准，同时满足了数量和质量上的要求，显然优于前三种标准。所谓"量最广"是指受益人的数量最多，尽可能使最大多数人均得福利。不仅如此，在质的方面要求，以对受益人生活需要的满足程度而定，越是与人类生存有紧密关系的要素，就越符合质最高的标准。若在同一事件中出现不同利益的冲突，那么质高量少者则优先于量多而质低者。因而，为提高残疾人的福利而兴建的公共设施与为普通人修建住房相比，前者更符合公共利益需要。虽然残疾人不属于大多数人，但是残疾人的福利质量更高。

2、比例原则

比例原则是公法上普遍适用的基本原则，被誉为行政法的"皇冠原则"。陈新民认为："比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，它在行政法中所扮演的角色，就像诚信原则在民法中居于帝王条款的地位一样，比例原则可称得上是行政法中的帝王条款。" 比例原则是从目的和手段的角度确定衡量公共利益的方法。对物权（本文中体现为私有财产权）的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共事业。此等限制须符合比例原则。比例原则产生于19世纪德国的警察法领域，此时虽已为德国立法明确规定，且为司法实践所运用，但内涵和范围都十分有限。二战后，随着民主、法制的发展，比例原则在德国不仅获得了内涵上的发展与完善，更重要的是走出了狭隘的警察法领域，而取得了宪法原则的地位。在内涵上，德国学者将比例原则分为三个具体的原则：适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。（1）适当性原则，又称妥当性原则，是指行政权的行使必须适合实现行政目的，即适当性就是要求行政机关自行选定的手段能切实地完成立法者的立法目的。因此，适当性原则约束的对象为裁量行政。德国宪法法院对此采取了一个最低标准：只要手段不是完全或全然不合适即不违反比例原则；（2）必要性原则，又称最少侵害原则，是指在众多能够达成行政目的的手段中，行政机关应当选择对公民权利限制或侵害最少的手段；（3）狭义的比例原则，又称均衡性原则或法益相称性原则，是指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。依照比例原则，判断公共利益的标准必须具有必要性与合理性。土地征收之目的可通过其他代价较小的方式实现，就不要动用征收权，这样的征收也无法代表公共利益。在土地征收上，必须经过一个利益衡量的方式，肯定了在征收后，该土地产生比原所有权人使用时所带来的"更高"的公共利益价值。当政府在决定是否要牺牲私人利益以保障公共利益的实现时，应当首先依照比例原则权衡两者的大小，考量该行为所要实现的公共利益是否真的大于其可能损害的私人利益，然后才能作出选择。

3、正当法律程序原则

公共利益代表的应该是大多数人的利益需要，那么如何确定利益符合大多数人的利益呢？公共利益是客观存在的，不是虚幻的，这就要求只有在形式上确保社会上的每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的愿望，经过正当程序认定的公共利益才是真正的公共利益。正当法律程序原则是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则起源于英国古老的自然正义原则，它包含两条基本规则：（1）任何人不应成为自己案件的法官；（2）任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。正当法律程序应兼具公正、效率、公开、诚信与信赖利益保护并保障行政相对人的充分参与，同时由听证制度、资讯公开制度、职能分离制度、回避制度以及说明理由制度等一系列行政程序制度支撑。具体落实到征收制度中，就是要求征收土地调查人员不得参与决策；征收决定作出前应当通知并公告，并就征收是否符合公共利益举行听证，听取双方当事人的意见；法院作为当事人寻求救济的最后途径，应当有权为当事人的公共利益纠纷进行裁决。

（二）我国征收制度中公共利益实体认定规则的构建

1、现有立法行政征收中关于公共利益的确定方式

公共利益是征收制度的核心和合法前提，为防止政府对征收权的滥用，许多国家对"公共利益"作了具体规定。概言之，征收公共利益范围的界定主要有三种立法模式，即概括式规定、列举式规定以及概括和列举并用式规定。

第一种是概括式规定，就是在具体法律中仍然重复宪法中的公共利益目的条款，不列举公共利益的具体范围。如《法国民法典》规定："为了公共利益的需要，包括直接的公共工程和间接满足公共利益的建设，以及政府进行宏观调控的需要，可以由政府对私有土地进行征收。"德国目前大多数邦的征收法，只重复规定概括公共利益条款。美国这种判例法国家，虽然没有在宪法中规定何种为公共利益，但是通过司法实践中的判例来完成对公共利益的界定。在这种立法例中，应先决定欲从事事业是否属于公共事业，然后决定有无

征用土地的必要。这种方式通常将司法机构引入到界定程序中，由法院来确定公共利益，但这往往给行政机关极大的自由裁量权和法院较大的法律解释权。

第二种是列举式规定，即详细列举公共利益的范围。如日本的《土地收用法》规定可以征收土地的公益事业必须是列举的35项内容之一。列举法极大地限制了行政机关和司法机关的自由裁量权。此种模式比较明确，有很强的可操作性，但缺乏灵活性，不能适应快速发展的社会需要。比如墨西哥列举了一个符合"公共利益"标准的各种用途的详细清单。这种立法模式先界定是否为法律所列举，再决定是否有征收土地的必要。自由裁定权的范围仅限于有无土地征用的必要性这一点上。与采用概括式规定相比，这种立法模式对征地的目的限制，显得更为严格，对政府机构征收土地的权力有切实的约束力。同时，缺点也是明显的，单纯的列举法之缺点在于无法涵盖所有的情况，也不能对社会经济发展变化做出弹性反应。

第三种是概括和列举并用式规定，即一方面列举公共利益的范围，另一方面又对公共利益作出概括性规定。此种立法模式为大多数国家所采用。如前文所提我国台湾地区"土地法"第208条的规定："国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定，征收私有土地。但征地范围，应以其事业所必需者为限：（一）国防建设；（二）交通事业；（三）公共事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治组织机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。"这种立法模式一方面尽可能地详细列举公共利益的内容，另一方面又规定了列举范围以外的征地的一般原则。庞德认为："法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。"一般概括式与列举式结合的立法模式既明确规定了公共利益的类型，同时为法官自由裁量和将来发展新的公共利益类型预留了空间，较为科学合理。

2、我国行政征收制度中公共利益确定方式选择

通过对上述各国（地区）公共利益内涵发展的比较，可以看出，"公共利益"已成为"公共事业"、"公共用途"的上位概念为各国法律所确认。间接的、能够满足公共利益的需要以及行政主体执行公务的需要和政府进行宏观调控的需要都被认定为符合公共利益。至于立法模式选择上，建议我国采用大多数国家所采用的概括和列举并用式立法模式。因为我们是成文法国家，先前的判决对于后来的判决没有约束力，概括式立法模式成本过高。日本的列举式立法模式也不适合我国的国情。因为这种方式在界定的范围上十分狭窄，公共利益概念本身的开放性和流动性属性，使得这种立法模式无法涵盖所有的情况，也不能对社会经济发展变化做出弹性反应。特别是我国目前正处于一个转型期，新的情况层出不穷，不适合采用这种立法模式。

"土地征收中的公共利益可分为绝对公共利益和相对公共利益。绝对公共利益应该是一个社会广泛承认的，独立于社会、国家现时的政策之外的社会价值，如国防军事、环境保护、社会福利等；相对公共利益是根据不同的发展阶段，经由政府和民众选择的，符合社会、国家急需原则的阶段性的重要社会利益，如经济重建初期，经济发展就是公共利益。" 我国定义公共利益的方法应采用概括和列举并用式立法模式，绝对公共利益和非公共利益由法律明文详加规定，相对公共利益由具有裁定资格的主体来判断。综合各方面主张，建议在《土地管理法》中做出专门的规定。即可以在《土地管理法》第2条第4款："国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。"后加一款，规定"征地范围，应以其事业所必需者为限。不包括商业目的。包括：（l）国家机关用地；（2）国防、军事用地；（3）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等基础建设事业；（4）文化利益，主要包括发展教育、科技、艺术、体育、社会福利等事业；（5）健康利益，主要包括医疗卫生事业等；（6）文物古迹、风景名胜区保护、森林保护等环境保护利益；（7）公共安全利益如扶贫、救灾、抢险、防疫等关系公共安全的利益；(8)法律规定的其他利益。"

四、结语

在建设法治国家、建立服务型政府的背景下，行政机关依法行政已是法治国家之必须。固然，在市场体制下，利益格局呈现多元化，既有个人利益，又有公共利益。从实证的角度来说，公民、法人或其他组织在追求个人利益时往往具有盲目性，倾向于个人利益的最大化；反之，行政权力的又极易使个人利益处于不稳定状态。只有在实体与程序双管齐下的监督下，来对公共利益确定一个较为明确的标准，从而有效权衡公共利益与个人利益之关系，实现两者的和谐发展。

注释：

1、余敏江、梁莹：《政府利益·公共利益·公共管理》，《求索》2006年第1期，第64页。

2、王殊蕾：《行政法上公共利益内涵之探析》，《政府法制》2005年第13期，第46页。

3、彭诚信、刘海安：《论征收制度中认定公共利益的程序性设计》，《吉林大学社会科学学报》2009年第1期，第103页。

4、[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年第1版，第57-59页。

5、[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年第1版，第317页尾注[152]。

6、[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年第1版，第37页。

7、[美]E·博登海默：《法律学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年第1版，第298页。

8、[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治--哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年第2版，第393页。

9、李滨：《法国法关于财产征收的概念》，《国外法探析》2006年第1期，第61页。

10、马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年第1版，第334-335页。

11、彭诚信、刘海安：《论征收制度中认定公共利益的程序性设计》，《吉林大学社会科学学报》2009年第1期，第103页。

12、陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年第1版，第202页。

13、陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年第1版，第45页。

14、姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第42-43页。

15、陈江龙、曲福田：《土地征用的理论分析及我国征地制度改革》，《江苏社会科学》2002年第2期，第56页。