提要：现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即在新刑法中第395条规定了巨额财产来源不明罪，规定国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立，在打击腐败分子、制止贪污行为、对纯洁国家工作人员队伍等方面均发挥了重要作用。但是，由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足，并且缺乏与该罪相配套的各项辅助措施与制度；尤其是随着社会主义经济体制改革的不断深化，整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨；随着司法实践的深入，就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使巨额财产来源不明罪能更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。针对上述情况，本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析，并从立法上以及从法定量刑角度提出了相应的建议，关于本罪在辅助配套制度上也提出了一些浅薄的意见。

2008年8月25日，第十一届全国人大常委会第四次会议首次审议《刑法修正案（七）》草案，拟对巨额财产来源不明罪进行修正，这一草案拟将巨额产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，并扩大了受贿罪的主体。随后，2009年2月28日全国人大常委会第七次会议对此予以审议通过，并于当日公布实施。全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜指出，这意味中国有关方面正通过完善相关法律制度，进一步加大反腐败的力度。

在中国，”巨额财产来源不明罪”运用至今已有20年，早在1988年，全国人大常委会出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次确定了”巨额财产来源不明罪”这一罪名，1997年修订后的我国刑法第395条对该罪作了明确规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

巨额财产来源不明罪的适用，让一些腐败分子现出了”原形”，2008年8月被判刑的上海市房地局原副局长殷国元，就被检查机关指控受贿价值3671万余元人民币，巨额财产来源不明812万元人民币，4万余元美元，巨额财产来源不明罪的设立，完善了我国的反腐体系，对于惩罚犯罪具有一定的积极意义。

尽管这一罪名的适用一直是我国开展反腐败斗争的重要手段，但部分全国人大代表和最高人民法院、最高人民检察院都提出，现行刑法该罪的量刑标准偏轻，建议加重处罚。司法实践中也确实如此，巨额财产来源不明罪自设立以来很少单独使用过，对该罪的法律规定不仅不合理，不科学，也与我国刑法规定的罪刑相适应原则相违背，在司法实践中，只要贪官们足够”聪明”，足够”坚强”，保持沉默、拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污、受贿行为的事实全部”成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰，轻易使得犯罪嫌疑人在刑事处罚上能够避重就轻，这样该罪实际上成了贪污罪，受贿罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供一个兜底条款，给执法带来诸多困难。

为适应反腐败斗争的需要，刑法修正案（七）草案将该罪的最高刑由5年提高到10年，明确规定”国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴”。

这样修改，既加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。”全国人大常委会法制工作委员会主任李适时如此评价这一修改。

据介绍，10年有期徒刑已经向全球最高标准看齐，但根据中国现行刑法规定，比照对贪污、受贿罪行，根据不同数额，处有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这一处罚显然比巨额财产来源不明罪严厉许多。

新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，它在打击腐败分子，制止贪污行为上的确发挥了重要作用。但是，由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在一些不足，并且该罪在配套制度上急需加快完善步伐。针对这些情况，本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体，主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析，并从立法上，法定刑上提出了相应的建议，在关于本罪在制度上也提出了浅薄的意见。

一、巨额财产来源不明罪的概念与构成

（一）巨额财产来源不明罪的由来及概念

改革开放前，国家工作人员的工资由国家拨付，国家干部没有其他经济来源，国家工作人员的巨额财产容易被发现，因此，没有必要规定这种罪行，改革开放后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法收入，有的系非法所得，针对这种情况，1982年全国人大法制委员会根据现行社会的实际情况，提出在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（草案）》中规定巨额财产来源不明罪，1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪名予以确认，这是我国第一次在法律文件中提出这个罪名，应当被认为是我国刑事立法的一个重要突破，为有效惩治腐败犯罪提供了法律依据。随后，1997年修订刑法时又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，规定巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。

（二）巨额财产来源不明罪的构成

1、犯罪客体，本罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。该罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。刑法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，其次，既然是巨额财产来源不明，该罪出现就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了公私财产所有权[1]。

2、客观方面，本罪的客观方面表现为：（1）必须是行为人的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大。如果行为人的财产或者支出虽然超出合法收入，但不是明显超过，差额部分不属于”巨大”的，则不构成本罪。（2）司法机关无法查清巨额财产的真正来源。这也是构成巨额财产来源不明罪不可缺少的条件，即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产和支出，而且又不能说明或不如实说明差额部分财产的来源，在这种情况下，检察机关应立案侦查，尽最大努力，不能查明差额部分系通过何种犯罪所得，而且证明行为人的说明是虚假的，且行为人拒不说明差额财产的真实来源的情况下，才能推定其差额部分财产为”非法所得”，以巨额财产来源不明罪定罪。

3、犯罪主体：本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不构成本罪，这里所说的国家工作人员，即刑法第94条规定的国家机关从事公务的人员或以国家工作人员论的人员。

4、主观方面：本罪作主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

二、巨额财产来源不明罪的认定

（一）构成差额巨大的标准

1、差额巨大是构成本最的数额标准，行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上，并且必须有证据证明其数额达到30万元以上，行为人才构成本罪，否则不能以本罪定罪处罚。

2、本罪与”财产虽差额巨大，但不能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外，凭自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工作收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业，获得的报酬较多；也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友，因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性，经初步核实无误，则不能以本罪论处。另外，正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产，不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产，其身份也是国家工作人员，则应责令该家庭成员说明来源；若该家庭成员不是国家工作人员，对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。

（二）巨额财产来源不明罪与贪污受贿的界限

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多来源不明的巨额财产就是没有被查明证实的贪污和受贿所得。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大，除国家工作人员外还包括国有公司，企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明，司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿，也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

（三）如何计算非法所得的数额问题

实践中，计算巨额台产来源不明罪的犯罪数额，可以按照以下公式进行：X＝K＋Z－F－H－W。其中”X”表示巨额台产来源不明罪的犯罪金额；”K”表示扣押财产；”Z”表示行为人以往的所有支出；”F”表示巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额；”H”表示行为人合法收入；”W”表示行为人违纪等非法所得金额。在具体计算方法上，应注意以下问题：

（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。

（2）行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和正允许的各种收入。

（3）如果遇到难以计算的情况，计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。

（4）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

三、关于巨额台产来源不明罪的证明责任和证明范围

（一）证明责任

由于刑法规定”国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”因此，许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显差过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。以致对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即应由公诉机关负举证责任而不是举证责任倒置[2]。我们理解”责令说明来源”，并不是要求被告人必须举出足够的证据来证明来源的合法，而仅要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对”说明”的真实性负责。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中系用”说明”一词，而不是”证明” [3]。

（二）证明范围

本罪条款中的”不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为”不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，调查其是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其”说明”虚假，认定其”不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的”说明”，又不能确证”说明”真实，这种情况不能作为”不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关。检察机关必须提供”说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为”能够说明”。如犯罪嫌疑人某某”说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中部分人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除该嫌疑人某某有获取此笔财产的可能，这种情形，我们不能认为是行为人未能说明财产来源，而只能认为其”已经说明”，作无罪处理。

四、对巨额财产来源不明罪的处罚

根据刑法第395条第1款规定：”处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”在1988年刑法基础上有了变动，原来可以”并处或单处”附加刑，即有的情况下可以对被告单处没收财产，而不再判处主刑；修改后，则只能使用主刑，相当于提高了刑罚幅度。

司法机关在查处贪污、受贿、走私等刑事犯罪案件过程中，发现被告人的财产或者支出明显超过合法收入，且本人不能说明其来源合法，差额达到巨大标准的，应以巨额财产来源不明罪予以认定，按数罪并罚原则处罚，差额未达到巨大标准的，不以巨额财产来源不明罪认定，但其差额部分仍属非法所得，应依法予以追缴。

五、巨额财产来源不明罪的立法建议

近年来，一些大小贪官落马都有一个奇特的现象，即给办案纪检，检察留下大笔糊涂帐并拒不交待，虽然收缴了不义之财，但是贪官大多数保住了性命，于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的”挡箭牌”。

案例一：2005年3月22，广西苍梧原县委书记李彬因受贿罪巨额财产来源不明罪获刑。李彬受贿26万元判处有期徒刑8年，而巨额财产来源不明108万元，判有期徒刑1年。

案例二：2009年4月，河南省质量技术监督局原局长包建民因非法收受他人财物共计人民币112.8万元、美金9.4万元，以及价值人民币21.38万元的大众途安汽车一辆，犯受贿最被判处有期徒刑14年，并处没收财产人民币5万元；另有人民币7万元、美金20余万元无法说明合法来源，因巨额财产来源不明罪，被判处有期徒刑2年。数罪并罚，决定执行有期徒刑15年，并处没收财产人民币5万元。

案例三：2009年，永州市原市委副书记周永亮因利用职务之便，索要、收受财物折合人民币共计213万余元，犯受贿最被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产260万元；因对明显超出合法收入的价值人民币657万余元的款物不能说明合法来源，犯巨额财产来源不明罪被判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产260万元。

刑罚设置的目的，无论是为了报应”已然”犯罪对法律秩序的破坏，还是为了有效预防”末然”犯罪的发生，都必须符合最基本的植根于人们人格感中的朴素公平正义，否则”刑罚的正当性”无从谈起。

将巨额财产来源不明罪与受贿罪的犯罪数额进行比较，案例一中，行为人巨额财产来源不明的数额接近受贿数额的五倍，但该罪的量刑仅为受贿罪的八分之一；案例二中，行为人巨额财产来源不明折合人民币近200万元，而获刑仅两年，并罚后实际执行的刑期也仅仅多了一年；案例三中，行为人巨额财产来源不明数额约为案例一的六倍、案例二到三倍，而所获刑期仅分别多了三年和二年。

由此可以看出，巨额财产来源不明罪存在以下缺陷：

第一，法定刑设置偏低，违背罪行均衡的基本原则。根据最高人民检察院的司法解释和最新的刑法修正案，国家工作人员的财产和支出差额在30万元以上、不能说明其来源是合法的，最高法定刑期仅为十年有期徒刑，而贪污、受贿人民币10万元以上的，最低法定刑为十年有期徒刑，且最高法定刑均为死刑。

第二，缺乏必要的阶梯式量刑幅度；贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或拘役四个档次，而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，仅有”五年以下有期徒刑或者拘役”和”五年以上十年以下有期徒刑”两个梯度。

第三，构成要件的独立性与实践上的附随性冲突激烈。该罪虽然有独立的罪名及犯罪构成要件，但自设立以来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，而且其刑罚往往被”吸收”，实际执行的刑罚极轻，客观上为腐败分子们提供了一个”兜底条款” [4]，这给依法执法带来了诸多责难。

鉴于巨额财产来源不明罪有如此多值得推敲的地方，笔者认为应从罪名的设立和辅助配套、建设制度等方面进行调整。

（一）在本罪的设立上。实践证明，此罪名，极大地违背了罪刑相适应原则，使罪不当罪，该罪法定刑仅处五年以下有期徒刑，明显偏轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受病的主要原因，针对这一情况可以把巨额财产来源不明罪的法定刑适当改变。由此，为避免该罪的法定刑带来的弊端，应将巨额财产来源不明罪划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。

（二）巨额财产来源不明罪的制度完善，针对当前巨额财产来源不明罪在立法上众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从立法上加以完善外，更应当从制度上加大建设步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制，从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航。笔者认为，从制度上主要加强以下三个方面的建设：

第一，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（1995.4.30）、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》（1997.3.24）和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》（1995.4.30），建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机构的”护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查，从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。

第二，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得”灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭[5]。

第三，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追查大部分来源于群众的举报、党纪委的查出和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底！

结束语

巨额财产来源不明罪的确立，为反腐倡廉提供了有力的法律武器，对遏制腐败、净化社会风气起到了积极作用。但随着我国市场经济建设的不断深入，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明罪的犯罪构成特点和认定巨额财产来源不明罪应注意的问题入手，针对巨额财产来源不明罪的立法现状和司法实践现状，从立法完善和制度建设方面提出了一些意见和建议，以期使巨额财产来源不明罪设置更加完善，成为反腐败斗争中的首选利器。

[1]参见赵长青《中国刑法教程》（修订版）中国政法大学出版社1997年第630页。

[2] 参见宋英辉主编《刑事诉讼法学》北京：中国人民大学出版社2007年版第274页

[3] 孙长永《论刑事诉讼中的证明责任》中外法学2004年第3期。

[4]参见查庆九《这条刑律何以尴尬》《法制日报》2001年6月3日第三版

[5]参见蔡兴教《财产贪贿犯罪的疑难与辩论》中国人民公安大学出版社1999年第646页