张三某日从村后经过，见路边有一人仰面躺于地上，遂上前查看。张三伸手试探，发现此人已身亡。张三翻看死者衣服口袋，发现口袋里有5000元钱和一部手机。张三见周围无人，便将钱和手机拿走。后有人发现死者，并报警。警察查明，死者李某，生前带5000元钱欲去县城儿子家小住，不料途中突发心脏病，死于邻村的小路上，而身上携带的5000元钱和手机被路过的张三拿走。检察院遂以张三涉嫌盗窃罪将其诉至法院。

本案在审理过程中出现三种观点：第一种观点认为，张三构成盗窃罪。这种观点认为，张三以非法占有为目的，窃取他人较大数额的财物，构成盗窃罪。第二种观点认为，张三构成侵占罪。这种观点认为，李某死亡后，张三取走李某身上钱财的行为可归属于取走他人遗忘物，构成侵占罪。第三种观点认为，张三不构成犯罪，其行为属于民法上的不当得利。

笔者同意第三种观点。理由如下：

一、本案不构成盗窃罪

刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金···”，通说认为，作为盗窃罪对象的公私财物必须是有人占有的，即是被人所实际支配或控制的。

第一种观点认为，自然人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，取走死者身上的财物，实际上就构成对继承人占有的侵害，所以构成盗窃，笔者认为，这种观点是不对的。

首先，刑法上的占有不同于民法上的占有，刑法上的占有是一种事实上的支配状态，是以人事实上支配财物为前提的。自然人死亡时，其法律上的主体资格随之消灭，所以，尸体不是占有的主体，不能占有财物。而被继承人死亡时，继承人还不知道其死亡的消息，更无法实际占有、支配继承物，故也不能认为此时继承人已经占有财物。

其次，刑法中的占有还要求有占有的意思。继承人对死者死亡的时间、地点均不知情，更不知道自己已经继承了死者身上财物，也就是说对于死者身上财物并没有占有的意思。

因此，继承人对于死者身上财物主观上既没有占有的意思，客观上也没有实际占有，故路人取走死者身上财物的行为并没有侵害他人对财物的占有权，不能认定为盗窃。

二、本案不构成侵占罪

刑法第二百七十条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。根据这一规定，作为侵占罪对象的只有三种物，即代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，而死者携带的财产并不属于以上三种财物的任一种。

首先，路人取得死者身上财物不属于代为保管他人财物的行

为。所谓代为保管，是指基于委托关系对他人财物具有事实上或法律上的支配力的状态。死者与路人之间显然并没有形成法律上的委托关系，而继承人此时并不知道死者已死，更没有委托路人保管的意思表示，所以死者身上财物不属于“代为保管的他人财物”。

其次，死者身上财物不属于遗忘物。遗忘物的构成要件：有主的动产、原占有人失去占有、须有人占有[1]。死者身上财物虽然归属于继承人，属于“有主的动产”，但继承人未曾对财物进行占有，更未对财物“失去占有”，所以不满足“原占有人失去占有”的条件。同时，遗忘物在占有变动的过程中，应一直处于被占有的状态，不存在无人占有的状态。而本案中，死者不可能占有财产，继承人也未占有财产，不符合“须有人占有”的条件。故死者的财产并不符合遗忘物的构成要件，不是遗忘物。

当然，死者财产显然不是埋藏物，这一点无需赘述。所以，本案不构成侵占罪。

三、本案属于民法上的不当得利

笔者认为，死者身上财物应是遗失物。

学者对遗失物所作的定义各不相同，王泽鉴先生的定义最为全面、确切。王泽鉴先生认为：“遗失物者，指无人占有，但为有主之动产。”从此概念可知，遗失物的构成要件为：有主的动产、占有人丧失占有、无人占有。本案死者钱物符合上述构成要件。

首先，不论继承人是否实际占有或主观上是否意识到，死者身上财物的所有权均应归于继承人。死者身上财物应是“有主的动产”。

其次，死者无主体资格，不可能占有财产。而继承人虽然对财产拥有所有权，但并没有实际上占有死者财产，从广义上也可以说是丧失对财产的占有，即“占有人丧失占有”。

再次，死者身上财物处于无人占有的状态，符合“无人占有”的条件。

综上，死者身上财物属于遗失物。路人若无非法占有的意思，只是想暂时保管死者财产，待继承人确定后归还的，应认定为无因管理。第三人若有非法占有的意思，则构成民法上的不当得利。这种认定，一方面有利于社会财产的保护，如死者携带的笔记本电脑、手机等，若无人加以保护，则遇雨天或露水就会损坏，造成社会资源的浪费。另一方面，也有利于对善意第三人的保护。无因管理本质上是为了他人的利益而管理他人的财物，是一种高尚的道德，是值得法律上的肯定和褒扬的。从促进社会财产利用和保护善意管理人的角度出发，不宜对拿走死者身上财物的行为直接认定为犯罪。即使路人是出于非法占有的目的，但在继承人索要而拒不归还之前，是不能认定为构成犯罪的。

同时，刑法的基本原则是罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在刑法对一个行为没有明确规定为犯罪之前，不能通过对现有法条作类推解释的方法定其有罪，以维护法律的权威并保障人们的基本权益。

参考文献：

[1] 谭启平：《遗忘物与遗失物的区分及其法律意义》，载《法学杂志》2008年第四期第24页。