该案保证人是否享有先诉抗辩权
作者:王丽娜 发布时间:2013-06-20 浏览次数:825
丁某向原告张某借款本金27000元,约定利息3000元.到期后丁某未偿还欠款。张某遂起诉至法院。在诉讼过程中,施某向张某出具了一份担保书,内容为:“原丁某欠到的张某人民币贰万柒仟元,到8月30日连本带利一次还清计叁万元,如丁某不能偿还,则由施某担保偿还。担保人,施某,7月6日”。后张某撤回了对丁某的起诉。担保还款期限后,张某向施某请求还款,施某在担保书的复印件上写明“本月底先还壹万,11月底还清”,随后施某于10月份向张某还款10000元,余款未偿还。原告张某遂起诉施某,要求施某承担保证责任。被告施某辩称其享有先诉抗辩权,应驳回原告的诉讼请求。
关于本案中施某的行为如何认定,其是否享有先诉抗辩权,有两种不同的意见。
第一种意见认为,本案应为一般保证,被告施某作为一般保证的保证人按法律规定享有先诉抗辩权,但我国担保法规定,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,保证人不得再行使此权利。本案中施某出具的担保书“本月底先还壹万,11月底还清”及其后来还款10000元的行为应视为施某放弃先诉抗辩权,其应对本案债务承担还款义务。
第二种意见认为,施某作为一般保证的保证人享有先诉抗辩权,其并未在担保合同中明确放弃先诉抗辩权,其后签的“本月底先还壹万,11月底还清”无效,施某仍然享有先诉抗辩权,原告只起诉保证人的,法院应判决驳回原告的诉讼请求。
笔者同意第一种意见,本案的保证方式应为一般保证,担保法规定一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担责任,但同时又规定了保证人行使先诉抗辩权的三种情况:债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;人民法院受理债务破产案件,中止执行程序的;保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
本案被告施某在对其担保的债务到期后,在原告未对主债务人丁某起诉或者仲裁,并就其财产依法强制执行仍不能履行债务前又在担保书上签下“本月底先还壹万,11月底还清”字样,且其在签字后依约向原告还款10000元,被告施某在担保书上签字及其后的还款行为均可以认定其放弃了先诉抗辩权。因此在保证期间内,施某应对本案的债务承担保证责任。