【内容摘要】 实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品的行为。有证违规经营真烟违反了烟草经营范围、进货渠道等具体规定，但不违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按照非法经营罪处理，只能给予行政处罚。应加强行政执法与刑罚的衔接。

 

【关键词】非法经营罪 刑罚 行政执法  谦抑性

 

随着国家市场经济不断发展，非法经营罪已成为市场经济刑法研究的一大热门领域。具体到烟草行业而言，目前涉烟非法经营案件走向司法程序的数量逐年上升。非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者利益，历来是司法机关和行政执法机关严厉打击的犯罪之一。针对目前涉烟非法经营犯罪案件数量逐年上升的现状，为有针对性的审理此类案件，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）开始实施，对实践中有关涉烟非法经营犯罪案件具体应用法律若干问题进行了明确和统一，解决了以往很多难点和疑点问题，为打击非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件提供了强有力的武器。但目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品的行为。如何正确理解、适用法律及相关司法解释，成为基层司法人员亟待解决的难题。

 

一、问题的提出：

 

犯罪嫌疑人王某持有他人名下烟草零售许可证，2012年3月至8月通过泰州烟草公司购进“红杉树”卷烟和“南京”卷烟以及在市场上收购上述两种卷烟，将卷烟通过物流邮寄到徐州地区和南京地区进行倒卖，以赚钱地区差价，其中“红杉树”香烟销售金额为90万元，“南京”香烟销售金额30多万元。2012年12月，徐州某公安机关以非法经营罪将王某在江苏泰州家中抓获，刑事拘留。问题是王某的行为是否构成非法经营罪？

二、分歧意见

 

第一种意见：王某构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第225条第四项规定，王某的行为属于其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为，数额特别巨大，王某持有的许可证属于他人所有，属于无证经营。

 

第二种意见，有证非法销售真烟，应该针对不同情节进行区分，对于一般违法行为作出行政处罚，但是对于数额较大、情节严重的，其对市场秩序和专卖体制的损害非常大，应进行刑法规制。

 

第三种意见：王某的行为不构成非法经营罪。有证违规经营真烟违反了烟草经营范围、进货渠道等具体规定，但不违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按照非法经营罪处理，只能给予行政处罚。

 

三、分析：

 

在司法实践中，非法销售烟草制品两个环节非常重要，一个是有证与否，第二是真假与否。有证与否最为关键。无证销售假烟则涉及到几个罪名，是法条竞合，应当择一重罪处罚。因为非法经营罪的法定刑较高，在实践中往往以非法经营罪处理。对于有证销售假烟，没有违反烟草专卖制度，不宜认定为非法经营罪，只能认定为生产销售伪劣产品罪。对于有证销售真烟（异地进货、出货）的行为，跨地区经营行为不能作为犯罪处理。

 

需要讨论的是，王某持有他人的两本烟草许可证进行实际经营，是否合法？是否属于无证经营的范畴？

 

《解释》第一条第五款指出：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

 

我国烟草专卖许可证管理办法第42条规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式转让烟草专卖许可证。实践中，烟草许可证的实际经营者文化层次一般不高，对烟草专卖方面的法律、法规一知半解，只知道卖烟要有烟草专卖许可证和营业执照，对受让、租赁烟草许可证的违法性根本不知道。烟草公司对实际经营者处于默认或放纵的状态，因为烟草公司在送货时需要实际经营者下单，清点签收并开具实名银行结算账户等。发放烟草许可证是根据地方经济状况、人口分布、交通情况和消费能力等多种因素，实际经营者只要从烟草公司进货，就不会造成税款流失，不存在社会危害性。

 

刑法具有制裁手段的严厉性和部门法的补充性，能使用部门法手段时，就不应当使用刑罚手段。如发现非法转让烟草销售许可证等，发证单位可以要求改正和整顿，否则就取消烟草销售资格。故租赁烟草许可证等属于一般行政违法行为，不属于无证经营的范畴。

 

通过以上分析，第一种意见属于非法经营罪兜底条款的扩张性使用，与罪刑法定原则产生冲突，对该条款适用应从严把握。第二种意见将行政处罚与刑罚作出很好安排，但从违法数量进行考量有所不当，因为许多许可证的实际经营者往往利用该许可证进行了多年的供销业务，如按照数量定罪，其金额往往达到数额特别巨大的程度，忽视刑罚的谦抑性原则。笔者认同第三种意见，烟草制品划定区域销售，是烟草专卖机关的规定，不是法律、行政法规的强制性规定，最多是抽象性行政行为，对该规定的违反，应实施行政处罚，但不构成非法经营罪。

 

四、行政执法与刑罚的衔接

 

对于完善行刑衔接机制，首先，烟草与司法机关要统一认识，建立、完善联席会议、重大案件通报制度等，做到信息共享。其次，加强移送规则，达到立案标准的就应当及时移送。再次是公安和司法机关对立案标准和批捕标准要从严把握，检察机关要在案件办理初期加强监督，做好价格认定和质量认定等工作。