提要：巨额财产来源不明罪自从设立以来，对此争论一直未断。2009年2月28日刑法修正案（七）通过，刑法第三百九十五条规定的最高刑期提高，由五年有期徒刑改为十年。草案在修订过程中不断有不同的声音出现，本文拟对此进行探讨。

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。

关于巨额财产来源不明罪，在我国的历史可追溯至1988年，当时全国人大常委会根据社会的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，条文规定："国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。" 1997年，在修订刑法时又将其纳入至刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。2009年2月28日刑法修正案（七）通过，将其修改为："国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。"

关于巨额财产来源不明罪，无论是在理论上还是在实务中，一直争论不休。此次刑法修正案（七）的制订，将对此罪名的争论再度引向一个高潮。笔者认为此罪名的存在有相当的合理性，只是需要对其进行进一步的修改。

一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成及其特征

（一）犯罪客体

本罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财产权。[1]这是由本罪设置的目的、犯罪实际的危害后果决定的。首先，本罪的立法目的是司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，但由于其规避法律、毁灭证据等行为导致贪污、贿赂等犯罪事实无法认定的司法漏洞。为实现上述立法精神，刑法将本罪规定在贪污贿赂罪一章，决定了本罪的客体必然是职务行为的廉洁性。其次，国家工作人员拥有的巨额财产，不论来源于私人还是国家，都侵犯了合法有序的社会财产关系，侵犯了国家正常的财产制度。同时，最高人民检察院发布实施的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元。行为人拥有巨额财产的数额对于认定本罪是否成立有决定作用，这说明司法解释是将本罪作为一种贪利性犯罪来认识的，而贪利性犯罪的共同特点就是对公私财产权造成侵犯。

（二）客观方面

本罪有两个基本特征：一是行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大；二是行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。理论界对于上述特征，基本上不存在争议；但对于本罪的客观方面即危害行为的性质，则众说纷纭，主要有以下几种观点：（1）不作为说，即不说明所拥有的巨额财产合法来源的行为。[2]（2）持有说，即拥有与合法收入差额巨大而又无法说明合法来源的巨额财产。[3]（3）复合行为说，即认为本罪的客观方面是作为和不作为的结合。[4]笔者同意第一种观点，具体理由如下：

首先，本罪认定为不作为犯罪，符合相关法律规定。我国刑法将本罪罪状描述为"不能说明合法来源"，"在这种能够说明而不说明的情况下，行为人构成不作为形式的犯罪" 。[5]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》又规定了"不能说明合法来源"的几种情形，包括：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。上述法律规定体现了本罪的立法精神，是通过打击国家工作人员持有巨额财产、基于种种原因不说明财产来源的不作为，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国家公职人员清正廉明的社会形象。将本罪认定为不作为犯罪，符合立法的精神。

其次，本罪符合不作为犯罪的构成要件，本罪的作为义务来源于刑法第395条第一款 "可以责令其说明来源"规定。司法机关在侦查职务犯罪案件过程中，通过查账等方式发现行为人拥有巨额财产，依照刑事诉讼法规定的侦查权，当然有查明上述财产来源的权力，这也就是刑事程序法的赋权规定。同时，此条规定又从刑事实体法方面明确了行为人的说明义务，违反这一义务拒不说明或者不如实说明财产来源即构成本罪，这也是本罪客观方面的重要组成部分。有学者认为，上述表述不是本罪实体上的构成要件，而是司法机关的工作程序。笔者认为，上述观点混淆了刑事实体法和程序法的区别，不利于维护刑法作为实体法的完整统一。

（三）犯罪主体

本罪为身份犯，主体是特殊主体，即为依照法律从事公务的国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员包括以下四类人员：一是在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等）中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。

（四）主观方面

本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源合法的途径。关于本罪的犯罪主观方面，主要存在以下几种观点：（1）犯罪主观方面缺失说，认为行为人的主观方面不影响本罪的认定。[6]（2）直接故意说，即要具有拥有巨额财产的目的。[7]（3）故意说，直接故意和间接故意均可构成 。[8]

笔者同意第三种观点，本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员职务行为廉洁性和公私财产权的危害结果，而希望或者放任这种结果的发生。刑法设置本罪，是为了加大对腐败犯罪打击力度，防止持有巨额财产的犯罪分子因司法侦查的有限性而逃脱法律制裁，故将间接故意包括在本罪的主观方面与立法精神相吻合。另外，如果将间接故意排除在本罪主观方面之外，无法对本罪认定中的一些情形作出合理解释。比如，行为人经责令，提供了相关财产线索，但由于线索不具体而无法查实，上述情况下，行为人对于犯罪后果可能出于放任心理，但并不影响本罪的成立。

二、巨额财产来源不明罪在我国的现实处境

巨额财产来源不明罪向来在理论中和实践中引起的争论不小，总体来看，分为存、废两种。

一种观点认为此条罪名是打击贪污贿赂犯罪的有利武器，此次修改有利于更好的发挥。巨额财产来源不明罪的价值在于：在实体法上，严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚；在程序法上，该罪客观上可以减轻和降低司法机关的证明责任，为司法机关迅速有力地打击腐败犯罪提供立法上的依据。因此，对这一罪名，应该是不断完善，而不是取消。刑法修正案（七）对巨额财产来源不明罪的修改是值得肯定和赞扬的。与原规定相比，有两点重要修改：一是将巨额财产来源不明罪的最高刑从五年提高到十年；二是将一个量刑档次修改为两个量刑档次。总体来说，加重了对巨额财产来源不明罪的处罚力度，但同时必须要澄清两个问题： 第一，在立法上适当提高巨额财产来源不明罪的法定刑，并不意味着巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的法定刑"等量齐观"。有人认为，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪，所以应该将巨额财产来源不明罪的量刑幅度提高到与贪污罪、受贿罪一样。这种观点有失偏颇，因为我们并不能证明巨额财产来源不明罪中涉及的财产完全就是贪污或者受贿所得。 第二，巨额财产来源不明罪的法定刑提高了，司法机关肩上的责任并没有减轻。说贪官"巨额财产来源不明"，是因为司法机关查不清，没有足够的证据证明这部分巨额财产是贪污、受贿所得。这说明司法机关的侦查手段和侦查技术确实有需要提高和改善的地方。在反腐败形势依然严峻的情形下，借鉴外国和我国香港地区查办腐败案件的经验，赋予职务犯罪侦查机关一些特别的侦查权，对于查清巨额财产的来源，更有力地打击职务犯罪，是一件值得期待的事情。

一种观点认为此条罪名并未起到原本应有的作用，反而成为"保护伞"，而且存在有罪推定之嫌，本身就不合理，不如取消。巨额财产来源不明罪从1988年设置以来，在打击腐败犯罪方面取得了相当的实际效果。但刑法学界和社会公众对这一罪名一直存在争议，巨额财产来源不明罪与贪污、受贿等犯罪密切相关，贪污罪、受贿罪的法定最高刑可判死刑，但巨额财产来源不明罪法定最高刑纵然经过此次修改，最高也只是十年有期徒刑，对贪官处罚偏轻，不符合"罚当其罪"的原则。与贪污罪相比，在立案标准上，个人贪污数额在5000元以上的就立案，10万元以上就有判死刑的可能。而巨额财产来源不明罪是30万元起步，两者宽严相距甚大。 贪官的巨额财产如果是非法所得，他有可能故意隐瞒其贪污行为或者受贿行为，拒不讲明财产来源。因为无论涉案金额多高，巨额财产来源不明罪最高也不超过十年刑期，相比之下非常"合算"。同时，也有不少人质疑 "巨额财产来源不明罪"有悖于"无罪推定"这一现代法制的基本理念。"无罪推定"是当今现代法治国家普遍采用的一项国际刑事司法原则，它是指受刑事指控的人，在司法机关依法最终确定其有罪之前，应假定其无罪。由"无罪推定"原则必然引伸出这样的规则：证实犯罪的证明责任在于控方，被告人不承担证明自己无罪的责任；控方的证据必须充分确实，如其证据有疑点，不能排除合理性怀疑，则其利益归被告，推定被告无罪。我国刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内核，刑诉法第十二条规定："未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。"巨额财产来源不明，只能说明其来源有正当合法和不正当不合法两种可能，根据刑事诉讼的举证原则．应当由公诉机关举证证明被告人的巨额财产来源是违法的，既然公诉机关能举证证明被告人巨额财产来源违法，就应当以相应罪名指控，如果不能证明被告人的巨额财产来源违法，就应当推定其为无罪。而"巨额财产来源不明罪"就是以被告人不能证明自己无罪，所以就作有罪处理的"有罪推定"。

三、巨额财产来源不明罪的立法完善与制度完善

  笔者认为，在巨额财产来源不明罪中，立法者的初衷是惩罚公职人员利用国家权力谋取私利，损害公职人员职务的廉洁性，降低公众对其产生的公信力的行为。 我国刑法上的"巨额财产来源不明罪"是"有罪推定"。但是这个"有罪推定"并没有根本上违背刑事诉讼的"无罪推定"原则。因为，纵观我国刑法分则的全部罪名，只有"巨额财产来源不明罪"这一个罪名属于"有罪推定"，况且巨额财产来源不明罪的犯罪主体为特殊主体，即是国家工作人员，对国家工作人员巨额财产来源不明实行"有罪推定"是国家公务人员职务廉洁性的必然要求，国家工作人员有保持其职务廉洁性的责任和义务，那么就要对严重侵害其职务廉洁性的"巨额财产"来源不明的行为承担法律责任。由此可见，巨额财产来源不明罪设置是正当的，所要做的只是不断的去完善它。

（一）立法方面的完善

1、扩大犯罪主体。我国刑法规定的该罪犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成，非国家工作人员不能构成本罪。但实际上，国家机关工作人员的近亲属及关系密切之人，即一般公民也可成为本罪的犯罪主体。刑法修正案（七）第十三条规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人也可构成受贿罪。在这种情形下国家工作人员的职权已泛化为其私权力，成为其亲属或关系密切之人大肆敛财的工具，只是司法机关有证据证实其有受贿的犯罪行为。而当司法机关无证据证实其犯罪行为，其又无法说明明显超过合法收入时，由于他们行为上与国家工作人员的职权有牵连，与巨额财产来源有着因果联系，应可单独对其予以法律制裁，而不能因其不是国家工作人员而放纵犯罪行为。故应将其与国家工作人员同等对待，以巨额财产来源不明罪处罚之，才符合法治精神。如果国家工作人员的近亲属或关系密切之人明知超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径，而与国家工作人员共同持有，应以共犯论处。因此如果只是因为主体资格问题，对这种行为不进行有力的打击，那么必然会引发矛盾，导致立法与实践相冲突。

2、加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。应当将刑法第395条第一款中"可以责令说明"修正为"应当责令说明"，以增强法条适用的必然性。同时，还应加强"说明"的程度，即"说明"是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限，而是要求做出满意解释。如香港、新加坡均要求做出圆满解释。而我国现行法律仅要求"说明"就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能"说明"的情况。如果现行法律能进一步对于"说明"加以限制，要求犯罪嫌疑人做出"满意的说明"或者"提供证据说明"，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。

3、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。

（二）配套制度的完善

1、建立和完善公务人员个人财产申报制度。将财产申报上升为法律 ，尽快制定和实施财产申报法，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，使财产申报制度成为巨额财产来源不明罪的前置制度，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，具体内容包括： ①、财产申报主体：包括国家工作人员、近亲属及密切关系人。②财产申报内容：需要申报现有财产、收入、债务的情况财产包括现金、存款、资本投资、股票、彩券、房地产、车辆等；收入包括工资、额外报酬、股息、银行利息、租金、商贸收益、一定价值的礼品等；债务包括借款、贷款、银行透支等。③申报分为三种：一是任职申报，是指在任命前或在出任一职位后的一定期限内申报所有财产、债务情况；二是现职申报，是指在每年的法定日现职在任的一切申报对象范围内的人都要申报财产、债务情况；三是离职申报，是指离、退某一职位的人在离退职之后一定时间内申报其截止到该日的所有财产、债务情况。④对申报违法的处理。对拒绝申报或虚假申报个人财产的制定相关制裁措施，包括罚款、警告、记过、记大过、开除，情节严重触犯刑法的予以刑事处罚。所有财产申报的内容均向社会公开，供大众查阅复印，以便接受社会监督。同时，应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进现行的财产申报制度的实施和完善。建立完善的财产申报制度，实时监控公职人员财产状况。

2、建立和完善金融监管机制。以我国实行个人存款实名制为标志，金融监管机制开始对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。这有利于抑制腐败，更有利于国家财政、税收的征管。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，各大银行之间信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。建议参照韩国的金融实名制，构建中国的金融实名制，包括①身份确认制度；②金融交易报告制度；③内部监管制度；④银行保密制度。要求每一个公民在任何一家金融机构开设任何账户时，都必须使用实名，以个人的身份证号码作为个人终身唯一的银行信用账户和股票、证券入市交易账户，而且所有的金融交易，也都必须记录在案。从而对国家工作人员的金融资产给予及时、全面的监控，使得"灰色收入"无处藏身，也为司法机关认定财产来源不明罪提供可靠证据。

3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分源自群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委作用，多层次地打击腐败。