近年来，随着司法改革的深入，对执行理论研究也随之得到理论界与实务界的重视。笔者认为，研究民事执行权在国家公权力结构中的定位，对于正确认识民事执行权的性质，合理设置民事执行机关、规范民事执行程序具有重要的指导意义。本文试对民事执行权有关问题进行粗浅探讨，并尝试定位，以求抛砖引玉。

一、民事执行权的概念及性质

民事执行权，又称民事强制执行权，是指民事执行机关采取强制性的执行措施，迫使债务人履行义务，以实现债务人利益的国家公权力。⑴ 目前，我国正在改革民事执行工作管理体制，研究民事执行机关的设置，并酝酿民事强制执行单独立法，因此，研究民事执行权的性质具有特别重要的现实意义。

探讨民事执行权的性质，最重要的是解决两个问题：第一，确定民事执行权的主体；第二，明确民事执行权的定位，即解决民事执行权在国家权力结构中的位置问题。⑵ 解决了这两个问题，民事执行权的性质就明晰了。关于民事执行权的主体，理论界有债权人说、国家说、折衷说三种不同的意见，但国家说为通说，即国家是民事执行权的主体，基本上没有什么大的争议。

关于民事执行权的定位，就是研究民事执行权与国家其他权力的关系在国家权力结构中的具体位置。这里不能不提一下分权理论，因为现代各国的国家权力配置和运行机制或多或少的与分权理论有关。现代国家分权理论将国家权力分为立法权、司法权、行政权三种，即"三权分立"。认为作为国家权力组成部分的权力必然处于三权中的某一位置，而不可能是超出三权范围之外的第四权或第五权。

关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系，目前理论界主要有以下三种观点：

⑴、执行权是司法权。根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家 的审判机关，行使司法权。执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故执行权应包含在审判权中。有人认为"强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力，是一种特殊的司法权。"⑶  此学说在理论界和司法实践中处于通说的地位。

⑵、执行权是行政权。有学者认为，作出司法判决是司法行为，而执行判决却是一种行政行为，民事执行权不符合司法裁判权中立、被动判断的特征，相反，执行更接近于行政管理活动，属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动。有人认为"执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作从性质上讲是行政活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。"⑷  也有人主张执行工作警务化，认为"合理的制度安排应当是，法院只管判决，而把执行判决的工作交由行政机关的公安局去完成。"⑸

⑶、执行权是司法行政权，又称双重属性说。在实践中，执行机构既要实施执行，又要裁判执行程序中发生的部分纠纷，对此，关于民事执行权属性的单一界定，无论是司法权说，还是行政权说都不能作出合理解释。在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、独立的、完整的强制执行权。⑹

笔者以为，民事执行权的双重属性说阐明了民事执行权在国家权力分工中的具体位置，民事执行权既不是纯粹的司法权，也不是纯粹的行政权，它是一种处于司法权与行政权之间相对独立的国家权力。它以行政权为基本属性，又兼具有司法裁决权的一些性质。具体理由下文予以详述。

二、民事执行权的特征

（一）民事执行权不同于司法权。司法权的本质是一种裁判权，具有中立性、被动性、专属性、终局性等特点。⑺ 民事执行权与司法权存在某些相似之处，如被动性、专属性、终局性等特点，在执行程序中也存在着主体变更和重新确权等执行裁判，但二者有显著的区别。首先，执行权不是中立的。中立性是司法权的主要特点，它决定了司法机关和司法人员在发生争执的对立各方之间保持居中、不偏不倚的地位；而民事执行程序中，民事执行机关不可能在债权人和债务人间保持完全中立，而将实现债权人的权利放在优先地位。其次，民事执行权不是解决纠纷的权力。民事执行权是执行机关凭借国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的国家公权力。依此来确保法的安定。虽然在民事执行程序中也存在着主体变更等执行裁判，但民事执行程序本身并不审理争议或解决纠纷，在民事执行程序中发生实体性争议的，应由当事人向裁判机关提出请求，进行裁判。

（二）民事执行权与行政权存在着差异。按照现代分权理论，行政权是国家行政管理的权力，是行政机关依法组织管理国家内政和外交活动的权力。行政权具有主动性、单向性、自由裁量性、命令性等特点。⑻ 在内部运行模式上，行政权实行"下级服从上级，地方服从中央"的层级节制模式。民事执行权在单向性、命令性等特点方面与行政权相似，但也有区别。首先，民事执行权虽然也具有单向性，但具有被动性。民事执行权的单向性表现在，无论作用的对象（债务人）是否同意，民事执行机关均可依职权决定采取何种执行行为，不受债务人主观意志的影响，这与行政权的单向性相似。但民事执行权具有被动性，与行政权具有主动性不同，民事执行权的行使一般要经权利主体（债权人）提出请求，权利主体未提出请求的，民事执行机关一般不应行使执行权。其次，民事执行权具有终局效力，不同于行政权的非终局决定性。行政权在行使过程中作出的行政解决，当事人对行政解决不服，可以向法院提起司法裁判。但民事执行权一旦实施，便具有终局效力，安定当事人间的权利义务。第三、民事执行机关之间不存在隶属关系。其内部运行模式是层级独立制，不同于行政机关的层级节制模式。

（三）民事执行权是一种相对独立的国家权力。既不同于司法权，也与行政权存在差异，它是处于司法权和行政权之间的一种相对独立的国家权力。具有司法权和行政权双重属性；既不隶属于司法权，也不隶属于行政权；是司法权与行政权相互交叉，又相对独立的一种国家权力。

三、民事执行权的权能划分

前文谈到，民事执行权具有司法权和行政权双重属性，那么，民事执行权的权能是怎样划分的呢？目前，在理论界和司法实践中主要有以下几种划分法：

⑴、两权说。将民事执行权划分成执行实施权和执行裁判权。⑼ 执行实施权主要包括财产调查权、财产提取权和财产交付权。民事执行机关对被执行人的财产有权进行调查、搜查、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖；有权将被执行人可以偿债的财产提取、保管；有权将被执行人的财产交付申请执行人。这充分体现了国家公权力的救济功能。执行实施权更多的体现了行政权的特点。执行裁决权主要是针对民事执行程序过程中出现的大量主体变更和财产关系变化，为了保护债权人利益，作出新的权利义务确认，以维护法律的安定。执行裁决权较多的体现了司法权的特点。

⑵、三权说。将民事执行权划分为执行实施权、执行裁决权、执行管理权（执行监督权）。⑽ 或将民事执行权划分为执行实施权、执行裁决权、执行命令权（执行决定权）。⑾  在两权说的基础上加上执行管理权或执行监督权，主要是从民事执行权的行政权能特点出发，实行上位权力对下位权力的监督和管理，加强对执行实施权和执行裁决权的管理、指导和协调。在两权说的基础上加上执行命令权或执行决定权，也构成另一种三权说。执行命令权是民事执行机构受理执行申请后，在作出司法审查之后，向被执行人发出强制执行命令书的权力。这是民事执行权行政权能的体现。

⑶、四权说及六权说。四权说是在三权说的基础上加上司法审查权或执行保全权。⑿ 而六权说则认为民事执行权由司法审查权、执行命令权、执行保全权、执行实施权、执行裁决权、执行管理权六项权能。⒀

笔者以为，以上民事执行权权能划分的各种方法和标准，都有其科学、合理的一面，但两权说，即将民事执行权划分为执行实施权和执行裁决权的划分方法，比较符合民事执行权双重属性的特征，是民事执行权最关键的两个权力，民事执行权的其他权能皆可由此二权发展、衍生而来。笔者以为，此二权（执行实施权和执行裁决权）是民事执行权第一层面的权力。由第一层面可发展至第二层面的民事执行权包括：执行命令权、执行保全权、执行监督权、执行调查权等。还可向下发展至第三、第四……层面的权力。

四、民事执行权定位对民事执行机构设置的影响

通过对民事执行权定位的分析，笔者以为，民事执行权具有司法权和行政权双重属性，是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的国家权力。对民事执行权的准确定位，对于民事执行机构的设置具有重大影响。

对于民事执行机构的设置，有人认为，应设置在行政机关。理由是，基于民事执行权的性质，民事执行机关应设置在法院之外，将民事执行机关设在人民法院，与法院的中立性不相协调。人民法院作为审判和执行的主体，仍属审执合一，难避权力腐败，法院应将执行工作交出，由行政机关负责。

对此观点，我们不妨通过比较的方法，先来考察一下国外民事执行机构的设置。

在法国，判决债务人不自觉履行义务，一般由执达员采取强制执行措施，实现债权人的权利。执达员既不是行政官员，更不是法官，而是受雇于法院的人员。

在德国，判决书或其他法律文书由法院认证其可执行性后，由执行官或法院强制执行。执行官是当地法院的一种公务人员，但不是法官。债权人与执行官是一种委任关系。

在日本，实行执行机关的二元主义，即执行法院和执行法官分别行使一定的职权。执行官属公务员，行使对动产的执行权，并协助执行法官采取执行措施；执行法官行使对不动产、债权等的执行权。但执行官与执行法官的执行范围并不是完全相互排斥的，其权限在某些方面具有交叉性。

在英格兰，法院判决由债务人财产所在地的郡司法行政长官或地方长官负责执行。

在美国，胜诉债权人发动执行程序的办法是向作出判决的法院的书记官申请发给执行令状，然后将执行令状交给 经民众选举产生的行政机长官执行。

通过国外民事执行立法的比较，可以看出，由于民事执行权是位于司法权与行政权之间相对独立的权力，有的国家将民事执行机关设置在法院之内，有的将执行机构列为行政机关序列。

在我国的司法实践中，现阶段执行体制改革中执行机关设置的思路是，在法院内部设立执行局，实现由司法管理模式向行政管理模式的过渡。执行局的设置充分体现了执行权的行政权属性，以及执行本身所具有的行政权吸收司法权的权力运作机制。⒁ 确立执行局间统一领导、统一管理、统一组织、统一协调的新型关系，实行"高级人民法院统一管理执行工作"的基本框架。这已为最高人民法院的司法解释认可。在成立的执行局内部，实行分权制衡，将民事执行权分成执行实施权、执行裁决权和执行管理权等，由不同的执行局内设机构行使。实现民事执行权在平等层级上的分权，以加强制约，有人称为民事执行权内部的"小三权分立"。应当说，目前我国司法实践中实行的将民事执行机关设置在法院内部，并在执行机关内部实行执行权分权制衡的做法，是符合民事执行权的双重属性的，也是符合我国国情的。

民事执行权的定位，对民事执行机构的设置、民事执行机构内部人员配置、职权设定提供了方向。由于民事执行权是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的国家权力，民事执行权的相对独立性决定了民事执行机构不可能完全行政化，所以将执行权由人民法院交出，由行政机关负责的作法，即执行工作警务化的作法有行政权取代司法权之嫌，与民事执行权的双重属性不符。借鉴国外民事执行机构设置的有益经验，较为理想的作法是，民事执行机关应与司法机关保持密切联系，独立于司法机关或设于法院内部，合理吸收行政权与司法权运作程序的优势，确保公正，提高效率与效益。

五、民事执行权定位对执行法的立法意义

由于民事执行权具有司法权与行政权双重属性，民事执行程序与审判程序在性质上是完全不同的两种程序，二者有着不同的原则、理念、制度和具体程序，这就决定了民事执行立法的完善不可能在民事诉讼法内完成，必须制定一部单独的民事执行法。同时，民事执行法是规范执行程序，提高执行工作的根本保证。目前我国关于民事执行的法律及有关规定很少，且规定的过于原则，操作性不强，民事诉讼法中有30条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》有50条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》有137条，共有217条。其中重复的很多，且司法解释在立法上具有局限性，有关部门如银行、工商、税务等部门可以听也可以不听。所以，加强执行立法，制定一部单独的民事执行法已成为当务之急。尤其是中共中央1999年11号文件下发以来，理论界与司法界对执行工作空前重视，抓紧了对执行程序的研究，并取得了可喜成果。当前制定一部单独的民事执行法的时机已经成熟。

民事执行权的定位对执行法立法的意义主要在于：为构建科学、合理的执行程序提供理论依据。据以上分析，民事执行权具有相对独立性，因此民事执行程序应独立于审判程序，而不应当完全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题。同时，民事执行程序的设立应兼顾其司法性和行政性双重属性，确保执行公正，又要提高效率和效益。

下面，笔者通过对民事执行权定位的分析，对理论界和司法界关于民事执行立法中讨论的有关问题在此予以探讨。

⑴、民事执行程序的独立价值。经过多年的审判方式改革，程序的独立价值、程序优先的理念逐步得到确立。实体公正的实现，必须从程序入手，首先实现程序公正。由于民事执行权相对独立于司法权与行政权之间，民事执行程序不同于民事诉讼程序，故民事执行程序相对于民事实体法与民事诉讼法而言，有其独立的价值。民事执行程序的公正，应作为评价民事执行程序规范的价值标准。民事执行中程序的公正应符合社会正义的要求，严格依照法定程序进行，不得违反公序良俗。

⑵、民事执行程序中的当事人主义和职权主义。当事人主义和职权主义是诉讼活动中所采用的不同模式。当事人主义强调法官居中裁判，充分发挥当事人的作用，使法官超然于利益纷争而客观判断事实真相。而职权主义模式下，法官拥有调查取证权，查明事实很大程度上依靠法官的职权纠问。由于民事执行权具有司法权和行政权双重属性，在民事执行程序中应如何看待执行中的当事人、民事执行机关的地位，把握它们之间的关系？首先，民事执行权具有司法性，体现在执行程序中是执行程序的启动和举证责任，适用当事人主义。执行程序的启动一般遵循司法被动原则，不告不理，即当事人不申请，一般不启动执行程序。申请执行人应提供被执行人的财产状况等线索，被执行人亦有提供财产证明材料的义务，即执行程序中的举证责任适用当事人主义。其次，民事执行权具有行政性，体现在执行程序中，是职权主义。在执行程序启动后，执行机关与被执行人的关系，是一种执行机关运用公权力强制债务人履行义务的关系，是一种强制关系、干预关系。执行程序是职权主义色彩很浓的一种程序。

⑶、执行机构的设置与执行权的配置。涉及此内容的有关问题，在民事执行权定位对民事执行机构设置的影响部分已详述，此处不再详述。

⑷、有关执行权分离运行的作法不符合执行程序的效率价值。据报道，从2001年8月1日起，浙江省绍兴市中级人民法院和辖区基层人民法院试行执行权两级分离的运行机制，即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为，行使执行实施权；而中级人民法院则负责实施执行救济行为，统一行使辖区内法院执行案件的裁决权。⒂  绍兴中院基于民事执行权的双重属性，对于民事执行权本级分离作了有益的尝试，但与民事执行权的相对独立性相矛盾，不符合执行程序的效率价值。在执行机构内部，将民事执行权划分为执行实施权、执行裁决权等平等层级的权能，实现执行权的分权制衡，目前是可行的。但将执行机构内部密切不可分离的执行实施权、执行裁决权完全分离，并赋予不同的执行机构行使，必将弱化民事执行权，与民事执行权的相对独立性相矛盾，不符合执行程序的效率价值。

注  释：

⑴、谭桂秋著 《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版。

⑵、刘翰、张根大著《 强制执行权研究》，发表于信春鹰、李林主编《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第429页。

 ⑶、高执办 《论执行机构内部的分权与制约》 发表于《人民司法》2001年第6期。

 ⑷、孙小虹著 《克服执行难是社会系统工程》 发表于《人民日报》1999年3月10日第10版。

 ⑸、贺卫方著  《司法理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。

 ⑹、同 ⑵ 第432页。

 ⑺、鲁明健主编 《中国司法制度教程》 ，中国政法大学出版社1996年版，第34页。

 ⑻、 罗豪才主编  《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第5页 。

 ⑼、童兆洪、袁法苗著 《执行改革的路径选择与思考》 发表于 《判解研究》 2002年第1期，第8页。

 ⑽、袁法苗 等著 《关于执行工作改革的若干思考》 发表于《人民司法》2002年第3期，第63页。

 ⑾、唐  林著 《对民事执行"三权分立"若干问题的探讨》 发表于《人民司法》2002年第2期，第59页。

 ⑿、参见赖一画著《论执行改革模式及其内容》发表于《法律适用》2002年第7期，第12页。

 ⒀、葛行军著 《民事强制执行权之我见》发表于《人民司法》2004年第3期。

 ⒁、同 ⑶。

 ⒂、参见朱淼蛟著 《论完善我国执行救济制度》发表于《法律适用》2002年第7期，第8页。