论文提要：

近年来，网络著作权侵权法律纠纷频仍，作为新技术的互联网,不可避免地给传统知识产权制度带来重大挑战，资源共享理念与传统著作权制度中保护著作权人利益原则之间更是存在着明显冲突。我国对网络版权的保护主要依据传统知识产权法以及新近出台的一系列专门性行政规章，其中，主要涉及网络传播权的保护，在司法实践中也有许多成功的判例。但是，因立法背景的局限和立法技术的粗陋对网络版权尚未有明确的法律界定，已无法涵盖互联网所呈现的诸多纷繁复杂的问题，如：数字化作品和网络作品及原作品的区别；网络页面的标识、域名与商标的法律定位；驰名商标的特殊保护在互联网的延伸；网络传输所依赖的技术与专有技术或专利技术的关系；网络域名与不正当竞争及商业秘密之间的关系；与网络技术有关的不正当竞争；网络版权的国际保护等等，这些都是国际法和国内法上遭遇的前所未有的难题，而至今现有法律对上述问题的应对并未形成一套系统的、富有前瞻性和创设性的、有效的原则、规则和规范体系。

在国际社会，网络版权问题也备受重视。世界知识产权组织在20世纪80年代末已感到仅仅进行"指导工作"已呈现不足，新的国际标准变得不可或缺，而关贸总协定谈判产生的TRIPS协议却未解决新技术带来的法律问题。

欧美发达国家纷纷制定相关法律对网络版权进行相应的法律规制。美国法将作品的网络传输列入发行权范围，而不是作为一种新的权利。美国法认为在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权，只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输。在美国法上网络作品的传输既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决。《千禧年著作权法案》规定了外国互惠保护、科技保护措施及电子著作权管理信息完整性的保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及若干合理使用条文的调整，允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等。值得注意的是，该法案将网络作品越境输入视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于"输入"行为，美国法院便据以将网络侵权的司法审判扩展至全球范围，试图要求其他国家尤其是发展中国家在网络版权贸易利益方面做出让步，这是美国在国际产品责任领域实行的"长臂管辖原则"的延续，我国网络版立法应采取相应的法律对策。

引  言

版权也称著作权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。是指作者基于对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。"著作权"和"版权"的概念普通民众并不是很清楚两个词汇的真正含义。"著作权"和"版权"都是外来词"著作权"和"版权"的起源有所不同，分别反映了著作权立法史上各国对相关法律保护重点、保护对象、保护内容和保护形式的不同选择"著作权"和"版权"在我国学术界也产生过分争，至今相关著作有称"著作权"，也有称"版权"的。著作权法是随印刷技术的推广而出现的，所以早期法律更多保护的是印刷专有权"翻印权"，日本学者译作"版权"，保护的是出版商的利益，而作者的权利受到漠视。随着要求保护作者的权利的呼声越来越高，英国于1709年通过了世界上第一部著作权法《安娜法》，该法从主要保护印刷者而转为主要保护作者。在著作权立法现代化、国际化潮流的推动下，其立法基本制度和基本原则已经出现相当程度的整合与趋同。《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定"公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。法律如此规定表明著作权即为版权。《中华人民共和国著作权法》第五十六条规定"本法所称的著作权即版权"。

随着数字技术和网络传播技术的飞速发展，"涉网"版权纠纷的增多，表明网络环境下的版权保护问题已成为《著作权法》面临的挑战。《著作权法》由于鲜明的时代特征，未必能适应新的技术发展的要求，使之成为一部既不盲目屈从于外来因素的影响，又与国际接轨的、适合网络传播环境的版权法。我国是否应制定一部网络版权法或称为信息网络法，目前存在着两种截然不同的观点。一种观点认为，过于超前的制度设计将导致我国民族网络产业遭受巨大的损失，因此，对于网络版权的立法应当循序渐进，通过对现有的《著作权法》的修订来不断地完善，最终达到与国际接轨;另一种观点认为，互联网是一种与传统的发行和传播完全不同的传播媒介，是对传统的以私权保护为基础兼顾利益平衡原则完全不同的版权制度的巨大冲击，因此，应当制定一部与传统版权法完全不同的《网络版权法》。而在各方面争论的同时，有关网络权利的损害屡见不鲜。

我国是一个沿袭大陆法系传统的国家，在知识产权的保护方面还沿用民法的思路，并未根据知识产权的特点作出明确的有针对性的修订，因而存在许多的缺点和不足，如知识产权的侵权就没有适用严格责任，因为知识产权的侵权不同于一般的物权侵权，侵权行为一旦发生，很难做到完全挽回损失。

尽管我国网络技术的发展水平很快，但相对发达国家，我们的发展水平还处在较幼稚的阶段。在数字技术尤其是网络技术上，我国严重依赖国外，本国相关的专有技术还很落后，这对我国这方面的研究就造成了一种先天不足的局面。但等技术成熟后再立法，其中弊端显而易见。立法是对行为的规范，更是对新近形成的权利的确认，网络上作品的传播不仅现实存在，而且纠纷也在不断增加，因此，对"网路版权"在理论上进行探讨，在立法上予以重视，凸显必要。

一、网络版权的逻辑起点

（一）网络版权作为权利的客观性

对于任何一个已经形成巨大产业的对象来说，法律都应该给予体系化的调整，从经济和社会发展来看，网络版权既是一种法律现象，也是一个有着巨大潜力的产业现象。网络作为一种新兴媒体，日益成为不可忽缺的一种版权作品的传播方式，从而受到各个面的极大关注。本文所指的网络上版权主要以下四种形式：其一，是指存在于虚拟空间网中的作品，其作品以网络空间为载体；其二，指大量的以纸介质存在的作品，其作者拥有网络中传播该作品的专有权；其三，是指网络页的版权，网页本身只要具备一定的条件也存在版权，其权利也应依法受到保护；其四，除前三种以文字存在的作品外，音乐作品的版权在网络上也应给予保护。虽然网络上版权有四种表现形式，但它们的版权实质是相同的。均要保护权利人的一种智力成果。在司法实践中，在对网络作品的认定上，一般应考察以下三个方面：一是是否具有独创性；二是是否能够以某种有形的形式加以复制；三是是否属于智力创作成果，只要符合上述三个条件的作品，就应认为是著作权法意义上的作品，应受到法律保护。

1、从版权的法理上分析作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。作品的数字化是依靠计算机技术把一定形式的文字、数值、图象、声音等表现的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，运用数字信息的存储，并根据需要把这些被转换成数字编码形式的信息还原的技术。作品数字化以后，形成网络作品，这种新的载体形式需不需要法律保护?

如果作品具有独创性，可复制存在，在网络空间的中间环节都没有得到二次创新，只不过产生另外一种转换形式，那么作品还是应当受到保护的，即从法理上讲，网络上作品的版权是版权的一部分，是作品在另一种媒体中传播而已，所以理应得到保护。

2、从现行《著作权法》上分析根据《著作权法》的规定，著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品在法律规定的期限内，依法享有专有权。这种专有权体现在作者对其创作的作品享有支配的权利，作者有权使用自己的作品和许可他人以任何形式使用自己的作品。我国的《著作权法》中虽然没有规定网络上版权，但是《著作权法》第10条第5项的规定是值得深入研究的。根据该条款的规定，著作权包括以下人身权和财产权，使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、注释、编辑等方式使用作品的权利。从《著作权法》第10条第5项所明确的作品使用方式中看，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，作品在网络上传播是使用作品的一种新的方式，在法律上完全可以被涵盖于"等方式"之中，作品的著作权人有权决定其作品是否在网络上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在网络上传播时，应当尊重著作权人享有对其作品的专有使用权利，取得作品著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何方式的传播使用。作品在网络上进行传播，与《著作权法》意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会的传播使用，使观众或听众了解作品的内容，作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利，未经作品著作权人授权，在网络上传播他人作品即是一种侵权行为。

（二）网络版权作为权利的必然性

从知识产权保护的发展过程来看，每一次科学技术的重大发展，都会对知识产权产生巨大的冲击，引起作品的表现形式、传播手段、使用方式的变化，使知识产权的保护范围得到扩张。

就当前的情况来看，当前的金融危机给各国的经济带来了困扰，包括网络经济。但是我们中国有这么一个庞大的网民做基础，应该说网络经济前景依然是值得我们期待的。从网络的角度来讲，可以说这是一个最坏的时代，为什么？原因就在于，互联网他改变了传统的利益平衡的格局，我们讲版权一般总是涉及这样几个主体：一个是作品，或者用现在的话来讲是内容，或者是信息，他改变了信息提供者或者作品创造者与作品的传播者、与作品使用者之间的一种很平衡的利益格局。引起版权拥有者与网络技术产业之间的激烈冲突，版权拥有者和网络技术之间的产业，应该即是互相依赖，同时也是互相矛盾的。实际上版权制度本身就是技术发展的产物，如果没有技术的话，版权这个产业也发展不起来，没有技术的话，技术的传播会有很大的困难，作品根本不可能成为一种商品，这是一方面。但是另外一方面，技术在作品传播的同时，再给版权人，技术创新者带来利益的同时，也给盗版者带来了便利。这样的话，作为一种著作权制度演变的历史上，最剧烈的一次技术飞跃，网络技术给版权业和技术产业都带来很多的问题。

近年来，我国网络著作权诉讼不断出现，不得不引起法律界人士的思考和研究。网络著作权侵权行为的表现形式从分析来看，有三种典型的侵权行为：第一种是传统媒体侵犯网络作品著作权的行为。即未经著作权人同意，将互联网上的作品下载到报刊等媒体上发表，从而引起网站对传统媒体提起诉讼。第二种是网络侵犯网络作品著作权的行为。这类侵权行为多表现为网络对其他网站的信息资源著作权的侵犯。如各大网站之间的复制、转载。第三种是网络侵犯传统媒体作品著作权的行为。比如，未经著作权人许可擅自将以传统介质形式承载的作品通过数字化过程上载到网站上供他人使用。这三种侵权行为分别包含了破坏作品的完整性和违法破解著作权人利用有效技术防止侵权的行为，应针对具体情况分别对待。对于第一种，只要证明了主张权利的人是真正的著作权人，侵权事实就比较容易认定，侵权行为人相对明确。而后两种涉及较多的技术因素，情况较为复杂，其侵权责任的承担通常涉及网络服务提供商。

网络这种超级传媒自身存在的特殊性，决定了网络环境下著作权侵权的特征: 第一，侵权范围的判断难以界定。网络连接的无限性导致著作权侵权范围和对被侵权人造成的危害不好进行量化测定，网络服务提供者即使采取移除侵权内容等措施后，也很难消除下级用户侵权行为的继续。第二，著作权的网络侵权易构成共同侵权的事实。网络的交互性和链接性导致网络传播作品的被动使用者或非故意侵权用户成为侵权人，且这种无意侵权逐级扩大，形成共同侵权的行为。第三，网络侵权行为的确定十分困难。由于网络空间本身难定边界，判断某一网上活动发生地点和发生结果的确切范围非常困难，被侵权人维权行为的指向性呈一对多的态势，谁是侵权的主要获利者，谁是被动侵权的间接受益者判断起来很困难。

（三）网络版权作为权利的涉法性

立法往往总是滞后于经济发展的步伐，在我们国家仍然如此，往往是在实践过程中发现和出现了问题之后，我国作为后起的网络发展国家也如此。而眼下网络世界急需法律予以规范的权利是：

1、复制权

复制权，是著作权人众多经济权利中的一种。由于复制是对作品的最初始、最基本也是最重要和最普通的传播利用方式。其他的经济权利的实现无一不与其相伴，使复制权成为了各种经济权利的基础，对复制权的行使是作者行使著作权的集中体现。但在传统情况下，复制是一种很明显而且实现十分困难的行为。要对作品进行复制，需要复杂精密的设备和专门的人才，而这些复制产生的书籍、图画等载体的复制件让我们很容易地就可以知道一次复制行为的发生。

在互联网的传播过程中，充满着多层次的复制行为，作品权利人的复制权延伸到网络上的复制也是符合情理的。至于"暂时复制"，其结果仍是对作品内容的再一次重复制作，使得在作品的"原件"之外存在另一份相同的作品，所以"暂时复制"仍是一种复制，要把它从定义上排除于"复制"之外是很难成立的。但是考虑到网络环境下的新特点，在给予版权人更高水平保护的同时，也需要维护社会公众合理使用作品的利益，所以对作者的复制权赋予一定的限制，即从权利限制的角度上把"暂时复制"排除在外，这不能说不是一个谨慎地选择。如果网络上的任何暂时复制都置于版权人的控制之下的话，则数字化网络上信息的不断存储和发送就成为不可能，因为无论网上浏览、发送电子邮件、阅读文件等都必须首先获得版权人的许可，这样实则是赋予了作者太大的权利而以至于损害了网络它本身的公益效果。所以笔者认为我国《著作权法》修改中，一方面要把网络环境下的数字化复制纳入作者的复制权范围；另一方面要对复制权中的"暂时复制"加以限制，让使用者有一片合理的、必要的空间。

2、发行权

发行权是指著作权人享有的向公众提供作品复制件，满足公众需要的权利。一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售之后，发行权或销售权用尽，作品的合法复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理这一复制件。这一传统发行模式在网络领域受到了前所未有的挑战。因为在网络上，作品是以数字化形式存在的，其通过网络的发行实质上是数据流的传输，而这种传输仅仅是二进制代码的复制，因此发行的是一种复制。

3、信息网络传播权

网络传播只是传播的一种方式，而传播的范围极其广泛，可能包含发行、展览、放映等多种方式，所以，网络传播权极易与其他相近的权利产生交叉和重叠。比如，随着网络技术和其应用的发展，网上展览、E- BOOK、网上直播等都早已不是什么新鲜事，而这些既是网络传播的一种方式，也必然与相应的展览、发行等关联，既可以归入网络传播行为，也可以算做相应的展览、发行等。

一般来说，网络传播包括三个阶段，作品的输入和上载(其中数字作品为上载，非数字作品为数字化)，作品的传输(其中点到点的传输不是主要形式，无论是广域网还是局域网，作为公开传播的传输，应符合针对不特定多数对象等具体条件)，作品的接收(再现必然是接收的前提，在此基础上，有两种形式的接收，一种是经过固定的接收，比如将传输的内容存储在硬盘或软盘上，而另一种则是未经固定的接收，比如将传输的内容只是存储在缓存中等) 。对于我国新著作权法中的"信息网络传播权"，无论是权利的设定、权利的名称还是权利的具体解释，都值得进一步探讨和研究。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 2 条规定: "受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式，在网络环境下无法归于著作权法第 3 条列举的作品范围但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。"可见，网络作品也属于《著作权法》的保护范围。

（四）网络版权作为权利的特殊性

网络著作权（即网络版权）相对于传统著作权而言，有一些独特的特征。网络著作权作为一种特殊的著作权，在著作权的专有性、时间性和地域性三大法律特征领域，都具有他的特殊性。（1）在专有性方面。著作权的专有性是指他人未经权利人同意或者法律许可，不得使用和享有该项著作权。而网络作品不仅具有无形性，而且还具有高效性、方便性和普及性等特点。作品一旦在"公告板"上网就意味着可能被使用，其著作权的"占有"权能几乎为零，作为产权的其他三项权能也十分脆弱，所以这就极大的削弱了网络作品著作权的专有性。（2）在时间性方面。著作权的时间性是指著作权的发表权和报酬权只能在法律规定的时间内有效，超过法定有效期则不再获得法律保护。网络著作权在时间性上与其他作品没有区别，只是其有效期的确定更加困难。（3）在地域性方面。著作权的地域性是指著作权在依某国法律获得保护的那个国家地域内有效。由于国际互联网本身的跨国性特点，无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律，应在哪个国家地域内有效。因此网络作品著作权的地域性实际上已经不复存在。此外，网络版权的特殊性还表现在以下方面：

1、如何认定网络作品的合理使用

开放和共享是因特网的生命。因特网的这一特征使得网络作品有别于传统作品。对网络作品的作者而言，其作品一旦上载，传播范围将很难确定，同时网上作品确实也应该会被更多的网络使用者阅读。如果将网络作品的保护与传统作品的保护一视同仁，不仅在技术上难以操作，更有可能遏制我国信息网络业的发展，这就需要在网上作品的保护和社会公共利益之间重新寻求平衡点。因此，适当扩大网络作品的合理使用范围显得十分必要。

所谓合理使用制度，根据我国《著作权法》第 22 条的精神，是指可不经著作权人许可而使用已发表的作品，无须付费，但应指明作者姓名、作品出处，并不得侵犯著作权人享有的其他权利。合理使用是版权法中唯一维护版权使用者权利的机制。网络作品的合理使用应包括现行《著作权法》第22 条的规定以及针对网络作品的特性所增加的特别规定，

 2、侵权认定技术操作上的困难

面对网络技术对传统著作权制度提出的新课题，我们应加紧对网络环境下著作权保护措施的探讨，力求减少侵犯著作权问题的发生。笔者认为可以从执法机构的立法上和权利主体的自我保护上考虑。

审理因特网版权纠纷案在技术操作上存在的困难具体表现为权利主体认定的困难和查证侵权事实过程中证据效力认定上的困难。

（1）、权利主体的认定问题。在《电脑商情报》侵权一案中，在侵权行为已定性的情况下，争议的焦点却在于如何证明本案的原告是网上作品的原著作权人，在网上该作品署名为"无方"根据现行《著作权法》第11 条第3 款"如无相反证明，，在作品上署名的公民、法人或者单位为作者。"但这一规定在审理网上作品侵权案时很难操作，因为在网上使用笔名是司空见惯的，当作者将作品上载于自己的主页时，我们尚可能通过对主页的勘验证明网络作品原作者的身份，毕竟主页的注册人会拥有该主页的帐号和密码;但如果是现实中大量存在的作者署笔名以电子邮件形式直接向网站投稿，更进一步说，如果网络使用者直接在BBS上发表署笔名文章那么在既无密码又无帐号，甚至连电子邮件可能是伪造或不存在的情况下，如何确定作品的原著作权人呢 ? 传统的举证分配机制在这类情况下已显力不从心。

（2）、证据效力的不确定。在因特网版权侵权纠纷中，直接来源于案件的证据往往是电子邮件，因此认定电子邮件的原始证据效力就成为查证侵权事实的关键。根据民诉法有关证据的理论和审判实践经验，原始证据一般要求是原物和原件，以确保与案件本来情况相符。但电子邮件是一种数字化信件，从技术角度来看，极易被篡改和伪造，且这种篡改和伪造可不留痕迹因此确定诉讼当事人提供的电子邮件是否为原件就很困难，电子邮件在审理中作为法律证据的效力十分有限。

3、网络版权纠纷归责原则

版权侵权上的归责原则一般分为过错责任原则和无过错责任原则两类。我国现行知识产权立法条文倾向于前者，这与世界上大多数国家都采用无过错责任原则的做法存在不小的差距，关于这一点，也受到国内某些学者的批评。随着因特网的进一步普及，作品上网或直接创作网上作品的方式将越来越多的代替传统作品传播方式，版权人网上经济权益的比重日增。如果ISP可以无过错作为免责理由，那么版权人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义。很显然，在网络版权侵权纠纷上归责原则应和国际接轨，即对侵权人采用无过错责任原则。

二、网络版权内涵概述

大家都知道，信息传播的手段无非透过书籍、音像制品、广播电视媒体，以及现在的网络进行传播。而这几种媒体当中，信息传播速度最快的就是网络媒体，而且他的传播范围更广，也更快，如果没有网络，肯定也不会有管理大师，也不会出现天仙MM，也不会有芙蓉姐姐等。试想超级女声要打造李宇春花了三个多月时间，全国数百家电视媒体、报纸的大量宣传才成就一个超级女生，但网络打造芙蓉姐姐用的时间还不到一个月，这就是网络的魅力。

但网络所形成的知识产权同传统知识产权比较也有很大差异，其一、专有性与网络传播的公开、公用性的矛盾。知识产权的特点之一是"专有性"。而网络上的知识、信息则多是公开、公知、公用的，极难被权利人控制。这就产生了传统的著作权法与网络传播新形势下的第一个问题。针对这一问题，引出了知识产权领域中最新的实体法问题。目前对这一问题在两种不同的态度，有的理论家提出以"弱化"、"淡化"知识产权的专有性，来缓解这一矛盾。但更多的学者，乃至国际公约，则主张进一步强化知识产权的保护，强化专有性来解决这一矛盾。郑成思教授认为"这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利但目前没有发展中国家表示"坚决抵制"。主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的"。因此郑教授认为"发展中国家应及早研究对策。 "

三、网络版权制度体系的构建

（一）网络版权制度构建的理念问题

为有效保护网络传输作品作者的著作权，我国应修订现行著作权法，重新界定合理使用，并明确规定著作权集体管理制度。但同时我们还应注意到著作权制度的最终目的是促进社会文化、经济事业的发展。保护作者的权利，固然可以激励他们进行再创造，促进文化事业的发展；但是著作权法还涉及作品的传播者和使用者，因此应选择一个利益平衡点，既保护著作权人的利益，又不至于损害公众利益，阻碍文化传播和经济发展。对于网络传输问题也是如此，既要保护著作权人的利益，又不能影响公众通过网络利用信息，既不能造成免费随意使用信息的习俗，又不可对著作权人进行过度保护而影响社会公众的利益。

（二）网络版权侵权救济的原则

对网络版权侵权的损害赔偿应实行全面赔偿原则，即侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。人民法院在审理侵权案件时，要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则和法定赔偿原则，即侵犯著作权与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，自由裁量进行。

（三）网络版权刑事救济制度

我国刑法虽已规定了侵犯著作权罪，但在实践中行政执法人员更多的是"以罚代刑"，真正以失去人身自由作为代价承担责任者还是少数，对犯罪行为往往只追究行政罚款等行政责任，而极少移送司法机关追究刑事责任。加大网络版权的刑事保护力度，给予罪犯足够威慑力的监禁或罚金，是今后版权刑事审判的方向，也是当今世界的大多数国家选择最多的司法保护措施。技术在日益全球化，法律也应和国际接轨。

（四）网络版权的行政保护制度

近年来，国家有关部门相继颁布了多部与保护网络著作权有关的法律、行政法规，为打击网络侵权盗版奠定了坚实的法律基础。如2005 年5 月30 日，我国第一部网络著作权行政管理规章《互联网著作权行政保护办法》正式实施，2006 年，国家版权局发布了《著作权行政投诉指南》，为著作权人及与著作权有关的权利人向行政机关投诉指示了门径，也为有关部门高效率地处理著作权纠纷提供了依据。该指南的制定是落实我国保护知识产权战略的一项具体行动，使我国对包括数字版权在内的著作权的整体行政保护更进了一步。为进一步完善监管手段。国家版权局现在正在筹建"网络反盗版平台"，这个平台将包括软件、电影、音乐及其他各类数字作品的正版和盗版识别系统，这些系统能有效识别一个数字作品和软件是否是经过授权的，而该系统将首先在软件领域推开。

四、网络版权的立法模式

（一）、我国网络版权立法的方向与原则。众所周知，国际互联网建立的宗旨在于"全球资源共享"。不仅包括计算机软、硬件资源的共享，也包括计算机中数据资源的共享。而知识的使用价值又可以被无限制分享而无损毫发，因此，只有共享知识才能充分发挥知识潜在的价值。知识经济是以智力资源的占有、配置，以科学技术为主的知识的生产、分配和使用为最重要因素的经济。因此，从社会共同进步、缩小国家间、地区间的贫富差距、创造一个每个人都能充分发挥其潜能的环境来看，知识共享是应该提倡的。知识共享极端化表现则为网络盗窃行为的泛滥、计算机"黑客"等等。相反，从知识的生产来看，知识生产需要创造性的发挥和投入。一些大的知识产品所耗费的劳动往往是惊人的，知识生产者有权利要求占有其知识产品的所有权，通过知识产品的销售，补偿其投入并赚取利润。从知识的传播来看，它需要大量的软硬件产品的支持，这些网络产品的生产也都需要大量的投资。投资必须得到必要的回报，而要得到回报就要通过限制知识作品在网络上的任意传播。所以应该本着兼顾各方面权利的原则，找到符合社会公众利益的平衡点来立法。一方面保护网上的权利，另一方面使网络健康地发展。保护和发展兼顾平衡其实是试图在作者、传播者、网络提供者和社会公众利益之间找到平衡点，既要保护权利人的利益，又要"限制权利人的权利"；既要讲网络用户的自由，又不能允许以信息共享为借口侵犯版权。在数字化、网络化的世界里。要作到一方面保护作者的权利，另一方面促进网络的发展，对个人和公众的利用必须做一些例外的规定。在版权法里，例外的规定分两类：一种叫合理使用，指"在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人许可"，即当作公有财富用。另一种叫非自愿许可，不经版权人的许可就使用，但是要付钱。这两种都是为了社会公众利益，让作者作出让步。作这种规定有三个指标，第一必须是特殊情况，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他权利。在网络上，平衡作者和公众利益，著作权人和社会的利益时，不能没有这三个指标。值得强调的是，现在中国网络上的主要矛盾，不是作者的权利用的太滥，而是作者的权利在网上受到侵害太多，当前首先要解决的是提高对作者的保护，很多作者的意识还很薄弱。在平衡两者的关系时，不正视国情，就很可能做不到公正。

（二）我国网络版权立法模式的选择。网络版权知识产权的属性毋庸置疑，法学学者少有否定知识产权制度的重要性，但在对于知识产权立法体例问题上，各抒己见，纷争激烈，尤其时逢我国民法典制定之时。我们认为，"为了形式的严谨与完美，放弃了简洁明了的表达，不能不说是知识产权理论的一种遗憾" 。在我国，知识产权制度不仅应当摆脱民法的附属地位，成就一独立法律部门，但不应制定单独的 《 知识产权法典》，在立法体例方面，应当建立起由《 知识产权基本法》统领的各单行知识产权法规并行的新的知识产权立法模式，而网络版权由于其鲜明的时代特征，地位不言而喻。                                                                

在有些学者编写的书籍里面，在论述法制现代化进程中，按照动力来源及法律发展文明为依据，把法治社会分为外发内发及混合型三种模式。在此涉及"法制"与"法治"二词，笔者认为法制现代化与我们所说的现代法治社会是相联系和一致的。而且，法制现代化的基本性质正是从人治到现代法治转型并以法治为最终目标的。不妨先看一下三种模式的具体划分：第一种所谓内发型，可以英法美为例，他们主要是因为内部经济因素的增长和生产方式的发展所导致，即商品经济发展是内在动力，这与前一种划分是一致的。如果按照前种观点，不难看出所有的外发及混合型都应属内发型；第二种所谓外发型以俄日印为例，其形成是因为一个较为先进的法律传统对一个较为落后的法律传统的冲击所导致的。由于其内在生产力和其他条件不具备，自然的由外力充当了主要动力；最后一种是以中国新加坡为例的混合型，因为他们的法制现代化由内外力互相作用的合力催动的，由于这些国家传统历史悠久，社会内部市场化低工业化晚，不具备全部的内在条件，但却有一定程度的内在发长的经济政治基础，所以传统与外来文化差异使西方文化的冲击成为催化剂。

两种对法治社会模式的划分，其出发点在与前者也是笔者赞同的观点始终强调作为法治社会形成的决定因素即经济因素的根本地位。按照前者划分法治社会模式标准，后者那种内发外发混合模式的划分就显得没有必要也没有根据。因为所有的法治社会都应该是内发型的，只是有早晚的不同。值得注意的是前者始终没有忽视掉文化因素。正所谓"不同民族在历史上有可能受到不同学说影响，其伦理也可能有很大的差别，但追求合理进步是人类共性。它可能被掩盖，但永远是人类历史的指南针。"在这方面尤其反对"西方中心论"制约上，两者观点确是一致的。）网络版权法的制定在大的方向上采用混合型较好，从根本上说，符合中国国情。

也有学者认为，我国在解决知识产权的立法选择之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。笔者以为，立法的起点一定要高，网络版权法应以国家基本法名义出现，从而开创我国立法工作的先河。

1、直接以基本法的形式确立网络版权制度的国家战略地位，赋予网络版权制度以较高的法律地位，使我国的网络版权制度能够有一个较高起点。进人 21世纪以来，世界上有多个国家，明确提出民了 "国家知识产权战略" ，较为有代表性的是美国、日本、澳大利亚、印度、巴西等。我国如果能以中国基本法形式宣告网络版权制度的国家战略地位，势必能够引起政府的高度重视，涌现更多更好的精神食粮，极大调动科研工作者的积极性，提高产品知名度和斗技含量，能够更好地、更快地提高我国综合竞争实力，同时也切实体现 "三个代表" 重要思想。

2、直接以基本法形式确立网络版权制度的国家战略地位，对于打击知识产权侵权人，保护我国知识产权利人合法权益不受侵犯。中国知识产权制度经历了20多年的发展，在知识产权立法方面取得了世人瞩目成就，但不能否认的是中国的知识产权立法与司法是不同步的。如果确立了知识产权制度的国家战略地位，那么最起码在执法环境上将得以根本改观，侵权人得到应有惩罚，受害人导以有效救济，实现公平与正义，树立法律极大权威，对推进依法治国，建设社会主义国家具有深远意义。

当然，在我们讨论网络版权立法的时候，不能忽视法治社会形成的根本条件应是商品经济发展的要求。笔者并不否认法治社会的形成离不开其他一些条件，特别是需要精神文化条件的支持，但那不是根本的。本文主要观点就是经济因素是一个决定因素，体现法治社会形成的共性，而精神文化因素则表现着法治社会形成的个性。因为不同国家文化背景及传统不同，而经济发展的大方向是一致的，要不然当今社会为什么向全球一体化迈进？正是在以上基础上，按照法治社会的决定因素形成时间的早晚，我们把法治社会分为早发晚发型模式。

五、结束语

法律固然应当保护作品的创造者和所有者，但这种保护决不应是无节制的。因为任何一件作品的创作，都是个人的创造性与社会性的结合，一方面它蕴涵了创作者个人的辛勤劳动，另一方面它也凝聚着对前人智力成果的继承，公有领域始终是我们进行智力创造的宝贵源泉。所以，纵使在网络时代，保护版权人利益的同时，绝不可破坏私人利益与公共利益之间的平衡。因为知识产权制度虽然是一种合法的垄断制度，但只有当这种制度同时也是一种符合情理的垄断制度时，它才能为人们所接受并自觉地去遵循。

参考书目

1.郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003版。

2.吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社。

3.吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版。

4.李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。

5.薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版。

6.古祖雪：《国际知识产权法》，法律出版社2002年版。

7.[美]威廉.M兰德斯等著，金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社，2005年版。

8.[德]M. 雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2005年版。