法的溯及力问题是法制的一个重要问题，但长期以来我国法学界对法的溯及力问题在法理学方面缺乏系统的研究，在理论与司法实践上存在模糊的认识，通行通行的观点认为法以不溯及既往为原则，以溯及既往为原则的例外和有益补充，笔者对该种观点持有异议。法的溯及力应理解为法的溯及保护力和溯及约束力，在法的溯及力问题上应区别保护力和约束力分别加以理解，法的溯及保护力应坚持从新兼有利的原则，法的溯及约束力应坚持从旧兼从轻的原则。本文对法的溯及力问题提出一些浅见，以期抛砖引玉。

一、关于法的溯及力问题的学说

所谓法的溯及力也可以称为法的溯及既往的效力，是指新法对该法生效之前的法律事实是否具有法律效力的问题。由此可见，法律有新旧交替，因此法的溯及力问题与法律相伴而生，对法律及法律作用的不同理解必将导致对法的溯及力问题在理论和司法实践中坚持适用不同的原则。

我国对法的溯及力问题的理论研究不足，理论层面关于法的溯及力问题的主张主要是著名法学家梁慧星先生提出来的。梁先生认为，"法律从生效时起，凡以后所事项均应适用。其生效前所发生的事项，当然不适用，此即法律不溯及既往原则，为罗马法以来所公认，此原则为司法原则，而非立法原则，立法时根据需要仍可明定法律有溯及既往的效力。" 确定法的溯及力原则主要通过两部法律体现。一是1997年修订的《刑法》。该刑法规定了"罪刑法定原则"，于刑法生效之前发生的行为不适用该刑法。其实是确定了一项法不溯及既往的法律原则。另一部法律就是2000年的《立法法》。《立法法》第84条规定："法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。"有学者将该条的规定归纳为"从旧兼有利原则"，其仍然是有关法不溯及既往原则的规定，只有在特别规定的情况下才可能发生溯及既往的法律效力。在司法实践中，刑法的溯及力坚持"从旧兼从轻"的原则，是法不溯及既往原则的体现，然而其他部门法领域没有关于法的溯及力问题的统一原则。

西方理论界和司法实践对法的溯及力问题有着丰富的研究和探讨，形成了各具有代表观点的不同学派。"法律仅仅适用于将来"是形成于古罗马时期的一个法律格言，古典自然法学派继承这一传统，在法的溯及力问题上坚持法不溯及既往这一原则。该学派认为人不应被尚不存在的规则所约束，法不溯及既往应成为法治的一项基本原则。古典自然法学派的代表人物霍布斯在其著名的《利维坦》一书中论述道："在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行，……成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。" 除此而外，新自然法学派的代表人物罗尔斯也坚持法不溯及既往的法律原则。他在其代表作《正义论》中将"法无明文规定不为罪"归纳为法治的四项原则之一，坚持在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。由此可以看出，自然法学派在法的溯及力问题上坚持法不溯及既往的法律原则，并将此作为法治原则的一个组成部分。笔者认为，自然法学派在法的溯及力问题上坚持法不溯及既往原则有着重要的历史贡献，是人类优秀的法律文化传统之一。"如果法律溯及既往，人们就无法判断自己的行为是否在法律下是自由的。因为人们只有在知道行为时的法律是如何规定的情况下才可以自由地选择自己的行为。" 法不溯及既往原则作为法的溯及力问题的一项基本原则的历史地位是不可动摇的，但任何问题有原则的一面也就存在着例外，法不溯及既往原则并不能在解决法的溯及力问题上能够完全适用，其还存在着例外的适用原则，如上文提到在我国《立法法》中规定，为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益可以排除适用法不溯及既往原则的适用，就是说在特别的情形下可以将法溯及既往加以使用。至于法在什么情况下和在多大范围内可以溯及既往使用，这需要理论界和在司法实践中深入加以研究的。

与自然法学派观点相对立的是实证主义法学派。实证主义法学派完全否认法不溯及既往原则，该学派的代表人物是凯尔森。凯尔森将法仅限于实在法，认为人们讨论的法应该是现实的法或可能的法而排斥对法进行价值上的判断。因此，在该种逻辑的指导下，他认为在法的溯及力问题上应坚持法溯及既往原则。他在《纯粹法学》一书中指出，法是一种规范的同时也是一种评价人们行为的标准，作为一种评价标准可以适用于以前就存在的事实，并对该事实的效力进行评价。由此他得出了在法的溯及力问题上应坚持法溯及既往这一原则。同时，他还对法不溯及既往原则进行了评判，认为法不溯及既往原则是建立在法律虚构之上得出的观点，是不真实的。他还认为一个人不能以不知道法律对他的行为是否予以制裁作为理由要求法律不对他的行为施加制裁。所以法律是应溯及既往的。笔者认为，以凯尔森为代表的实证主义法学派否定法不溯及既往原则，仅从法的规范性的角度强调法对公民的约束力，使公民失去对自己行为合法性的预期，这与现代法治要求 "责任法定"原则是格格不入的。从某种意义上可以说法的溯及既往效力动摇了公民对法律的信仰，其也是否定法的稳定性的表现，因此该学派的观点有着根本性的缺陷。

在法的溯及力问题的理论发展过程中，美国现实主义法学派的观点也值得关注。美国现实主义法学派的法学家认为，国家事先制定的法律在法官判决案件时仅起一种参考的作用，他们认为真正的法律是司法判决行为及判决结果，只有在判决做出之后才能确定判决的依据，由此可见，现实主义法学派否定了法的确定性。然而，法不溯及既往原则正是建立在人们遵守的确定性的法律基础上的，显然法不溯及既往原则遭到了来自美国现实主义法学派的挑战。对于该学派的观点，笔者不敢苟同。美国是判例法国家，法官在司法审判过程中拥有较大的自由裁量权，这是判例法国家在判决案例过程中的特点，不可否认在做出某些司法判决及其结果时所依据的法律是处于不确定的状态，但这并不能完全否定国家制定法在指导法官做出司法判决中的作用。现实主义法学派对法的确定性的完全否定是一种极端性的行为，显然是不可取的。

各学派对法的溯及力问题有着不同的解答，可见法的溯及力问题的纷繁复杂，若不针对此问题提供一个标准将会影响法的正确适用。

二、法的溯及力问题应坚持的原则

只要有法的新旧交替就会产生法的溯及力问题。新法对其生效以前的法律事实有效，则新法具有溯及既往的效力，若无效则新法就没有溯及既往的效力。在西方法理学界关于法的溯及力问题的三种学说中，其中自然法学派主张法不溯及既往的原则现在为世界多数国家所采用。有的学者认为这种通行的观点存在以偏概全的错误，没有正确揭示在法的溯及力问题上应坚持的原则。

有学者主张，在谈及法的溯及力问题时应对法的效力做出解释。该学者认为法的效力应解释为法的保护力和约束力，即法律对权利具有的保护力和对义务具有的约束力，而不能狭义地将法的效力仅理解为法的约束力。由此可以推知，法的溯及力应包括法的溯及保护力和法的溯及约束力两个方面，因此在法的溯及力问题上应坚持的原则就转化为法的溯及保护力原则和法的溯及约束力原则。

笔者对该学者的这种观点较为认同。法律以权利和义务为内容，法的效力当然地包括对权利具有的效力和对义务具有的效力两个方面。法的溯及保护力是指新法是否承认其生效以前的行为及行为和事件引起的利益的合法性，并追认和保护新法赋予这些利益的权利。法的溯及约束力是指新法是否否认其生效以前的行为及其后果的合法性，并追究该行为的法律责任。 理解法的溯及力问题应坚持的原则可以从法的溯及保护力的原则和法的溯及约束力的原则两方面分别加以分析。之所以要作这样的区别，是因为法的溯及保护力和法的溯及约束力的研究对象有着区别。因为法对事件和行为引起的法益都能够予以保护，而只能追究行为引起的法律后果的法律责任，所以法的溯及保护力可以包括事件和行为的效力，法的溯及约束力只能够指行为的效力。

法治以保护合法权益为目的，随着社会向更深入、更广领域的发展，权利的范围也日趋扩大，要求权利保障制度随之不断完善。新法赋予保护某些利益的权利，而对其生效以前就已存在的某种利益不能视之不见时，则在这种情况下，新法仍需对该种利益予以保护。也就是说，新法对旧法中规定的某些利益应根据有利于保护权利人的原则确认权利的合法性并加以保护，所以法的溯及保护力应坚持溯及既往的原则。值得注意的是，新法对这种权利的保护应有一定期限的限制。只有这种权利在旧法生效期间存在，并根据旧法的规定其存在的期限一直延续至新法生效时，否则就不能取得权利，新法也不予保护。之所以要作这样的限制是为了权利人不因国家立法上的新旧更替而破坏了对取得权利的预期，维护国家法的权威和连续性。我国坚持法的溯及保护力具有溯及既往原则的一个显著例证就是《著作权法》第59条的规定。《著作权法》第59条第1款规定："本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。"通行的观点认为法的溯及力问题应坚持法不溯及既往原则，其实是讲法的溯及约束力应坚持的原则。张文显先生在其著作中对法的溯及力问题阐述了这样的观点，即"溯及既往的法律使人感到一种难以忍受的荒谬，今天来命令一个人昨天应做或不应做某件事。" 法是指引人们行为的一种规范，尚未公布的法律不可能用来指引人们的行为，也不能用新法对人们因之前的行为违反了新法的规定而对其进行制裁，即不能用新法约束在其生效之前人们的行为。所以法的溯及约束力应坚持法不溯及既往的原则。同时在某种特殊情况下，新法对某种按照旧法规定为违法行为不再规定为违法或处罚较轻时，可以适用新法的规定，这是基于人道主义的原则做出的决定，如我国刑法在溯及力问题上规定从旧兼从轻的原则。我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则，即对于新刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律，但是按照新刑法的规定不认为是犯罪或处罚较轻的，适用新刑法的规定；依据行为当时有效法律已经做出了生效判决，继续有效。此外，《著作权法》对法的溯及约束力也采取从轻原则。《著作权法》第59条第2款规定："本法施行前发生的侵权行为或违法行为，依照侵权或违法行为发生时有关规定和政策处罚。"

关于法的溯及力问题的原则应区分两种情况分别对待，即法的溯及保护力应坚持从新兼有利的原则，法的溯及约束力应坚持从旧兼从轻的原则。通行观点认为在法的溯及力问题上应坚持法不溯及既往原则，显然该种观点只是基于法具有的约束力的基础上得出来的，而忽视了法具有的保护力，所以通行的观点是不全面的，不能全面地解释法治国家在法的溯及力问题上应采取的原则。

三、结语

通行的观点在法的溯及力问题上以法不溯及既往为原则，仅将法溯及既往作为原则的例外和有益补充。从大量的司法实践上看，这种观点是能够成立的，但问题的核心是将法溯及既往作为原则的例外应遵循何种标准，也就是说法应在何种范围内溯及既往，其界限又如何确定。关于这个核心问题，理论界并没有给出具有说服力的解释。有学者认为，作为原则例外的法溯及既往原则应遵循对私权利保护有利的原则，笔者认为在适用法溯及既往原则时，固然要坚持"有利"原则，避免有害溯及，但是随着私权利存在形态的多样化，相互间的利益矛盾也越来越突出，所以在确定是否适用溯及既往原则时，还将考虑多种因素和利益间的权衡。

针对法不溯及既往原则例外的法溯及既往原则这一问题，有学者认为可以根据法律调整不同领域社会关系的特点，应划分三大领域分别确定适用法的溯及既往原则的具体情况，这三大领域分别为：民事法律领域、经济与行政法律领域和刑事法律领域。该学者认为在刑事领域，由于涉及到公权利和私权利的关系，国家有能力保护私权利，所以体现为"从旧兼从轻"的法溯及既往原则成为法治国家的一项通行原则。在民事法律领域，可以分为两种情况加以适用：一是新法对私权利主体的双方都有利或至少对无过错方及弱势一方有利；二是在当事一方有过错的情况下，新法若对无过错一方更为有利，则应确定新法具有溯及既往的效力。在经济与行政法律领域，需考虑经济法与行政法具有的浓厚的公法特色，所以公共利益处于适用法具有溯及既往原则优先地位。笔者认为该学者在论述如何确定法具有溯及既往原则时，其围绕的中心思想是"有利保护"的理念，即新法相对于旧法而言，在保护法律关系主体时能够给予其中无过错一方或弱势一方更多的保护时，新法就具有溯及既往的效力。其实这也正是笔者所倡导的法的溯及保护力原则，因此学者不必区分适用法的溯及既往原则的具体法律领域、区分究竟应将公权利还是私权利置于更加优先的地位。

需要说明的是，以上对法的溯及力问题的研究是在实体法的基础上进行的，与实体法相对应的程序法也会出现新法取代旧法的现象，所以也需要从法理学的角度对程序法的溯及力问题做出解释。目前，国内很少有学者对程序法的溯及力问题给与关注，卓泽渊先生在其主编的《法学导论》一书中认为"实体法以不溯及既往为基本原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。" 对于卓泽渊先生的观点，笔者不敢苟同。笔者认为对于程序法的溯及力问题也应区别法的溯及保护力和溯及约束力两方面分别予以讨论。程序法是组织人们按照规则规定的行为去活动的一种规范，规范具有指引的作用，所以这一问题仍然可以转化为法具有的规范效力问题的讨论，固在此不予赘述。

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