提要:商业判断规则是美国公司法上的一个很有特色的判例法规则。作为法院审查董事注意义务的司法准则,商业判断规则是个综合性规则,包括实体和程序两层次。商业判断规则的正当性基础是保障董事独立行使经营决策权,鼓励董事积极决策,鼓励他们充分发挥企业家精神,促进公司的发展壮大;合理分配商业风险以及体现法律的公平、交易安全等法律价值;是法院回避对商业经营进行实质审查的一种策略。我国公司法对董事注意义务虽然也有相应规定,但是这些规定却极其简陋,存在着不少适用上的难题,为了解决这些难题,我们考虑应当引进商业判断规则以完善我国公司董事注意义务体系。必须注意的是,在我国当今的经济条件和法制环境下,引进商业判断规则时,必须要同时架构商业判断规则适用的制度环境,如建立董事行业准入制度等;另外,为了使商业判断规则能够在我国更好地发挥其在完善公司治理中的价值,我们尤其要把握好董事的注意义务与商业判断规则之间的关系,明确违反忠实义务的责任不适用商业判断规则原则。商业判断规则并不等同于注意义务,以及商业判断规则并未减轻注意义务的标准等问题。在对上述问题进行系统、严密的论述基础上,再以美国法的商业判断规则为参照,建构我国公司董事的义务体系。

 

一、商业判断规则概述

 

(一)、商业判断规则在美国普通法上的含义

 

商业判断规则在美国司法实践中存在已有一百七十多年的历史了,是美国公司法上重要的司法原则。它和美国许多其他法律制度一样都是由法院通过众多判例逐渐发展起来的理论和学说,具体内容一直没有成文法加以固化。美国法学界也没有能给商业判断规则一个公认而又精确的定义。有学者曾经说要想给商业判断规则下一个准确的定义似乎有些困难,美国公司法学者爱森伯格教授也曾经说:"我们承认事实上确实存在商业判断规则,我们内心也知道它是什么,在什么时候运用它。但是我们就是无法对它下明确的定义。"所以要探究商业判断规则的真正含义还应从判例中寻找渊源。

 

在美国特拉华州(Delaware)最高法院1984年对AronsonLewis一案所作出的判决中指出:"所谓商业判断的原则,是这样一种推定,即公司的董事所作出的商业判断,是在获得足够的信息的基础上;诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益……对该决定,只要不是滥用裁量权,法院就应该尊重该董事的商业判断。另外,举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担,该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定""商业判断规则作为公司治理原则,成为普通法内容的一部分至少有超过150多年的历史了。它传统上被用以保护董事不因其决策而受责任追究。如果董事有权受到该规则的保护,那么法院就不能再对其商业决策作司法评价;如果董事无权享受该规则的保护,那么法院就会审查董事的决策是否体现了对公司以及公司少数股东的公正性。该规则是个既定的假设,即董事在没有自我交易、没有个人利益冲突的情况下,合理谨慎、善意地行事,那么董事理应比法院更有能力作出商业决策。任何认为董事决策不适当的人,负担推翻该假设的证明责任。如果在股东代表诉讼中,认为公司董事批准的交易缺乏公正性,那么董事只有在没有利害关系、独立于交易、作出决策前获悉了所有相关信息的三个前提下,才有权适用商业判断规则。如果缺乏上述任何一条,董事将无法援引商业判断规则免责。重要的是,这并不意味着董事的决策是错误的,这仅仅意味着董事将不在商业判断规则的保护伞之下。当去掉上述的假设后,法院必须去进一步考察该决策的适当性。只有当该决策不适当时,董事才因此而承担责任。需要记住的是,失去商业判断规则的保护,并不等于董事要承担个人责任。"

 

美国一些法律文献也对商业判断规则做了概括描述,典型的是:美国律师协会《修正示范公司法》的示范规定。《修正示范公司法》第8.30条规定了董事行为的一般准则,即(1)作为一个董事,包括委员会的成员,必须依照以下规定履行其义务:以善意(或诚实)的方式;应当以普通谨慎的人,在类似的环境下,能够尽到的注意;而且,必须按照他合理的相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。(2)当董事依照本规定履行了职责,他就无须为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为的行为承担责任。虽然第8.30条并未直接提及商业判断规则,但是被认为它间接的承认商业判断规则。美国也有学者对商业判断规则作了精辟论述,对此了解也有助于我们探究其典型含义。美国著名公司法学者汉密尔顿曾论述到:"在就董事所作的商业判断问题上,实际存在两个基本原则:一是商业判断规则,另一个是商业判断条规。前者指依照合理的信息和理性的判断所作出的决策,即便对公司造成不利甚至是灾难性后果董事也不承担责任,后者是指这种决策是有效的,对公司是有约束力的,不得由股东对此提出禁止、撤销或谴责。"

 

通过对美国法院判例、美国律师协会《修正示范公司法》的示范规定以及美国法学者对商业判断规则的概括,我们可得出:商业判断规则是个综合性规则,包括实体和程序两个层次。在实体层面:商业判断规则是判断董事在一项商业决策中是否履行了注意义务的客观标准。如果董事决策建立在充分的了解相关信息的基础之上,并怀有善意合理的相信该决策是符合公司最佳利益的,法院就认定董事在该项决策中已经履行了注意义务;在程序层面:商业判断规则也是一项法律直接推定制度。法律直接推定是指法律不依赖任何基础事实并直接推定某法律要件事实的存在。在商业决策案件中,商业判断规则首先直接假定公司董事在作出经营决策时熟悉相关情况,善意的相信所采取的决策符合公司最佳利益。原告认为董事并没有实际地履行注意义务,就应承担证明责任,证明董事决策没有符合商业判断规则要件的一项或几项。在实践中,原告一般是公司的小股东,他们很难获得有关董事做决策当时真实情况和状况以及信息和材料,也就难以拿出有力的证据,足以推翻商业判断规则的推定。可见首先在程序上对挑战方(即股东)设置了障碍,很大程度上加大了原告胜诉的难度。需要注意的是,在实践中即使原告的证明成功的推翻了商业判断规则的假定,也不当然导致董事承担责任。此时只是发生了证明责任的转移,由董事来证明交易本身是公平合理的,同样是符合公司最佳利益的。

 

综上所述,商业判断规则的含义可概括为:董事在进行商业决策时,在充分了解相关信息的基础上,并怀有善意合理地相信该决策符合公司最佳利益,即使该决策事后给公司带来了不利甚至灾难性的后果,董事也无须承担个人责任。除非公司或股东有证据否认以上要件的一项或几项。

 

(二)、商业判断规则的源起、确立及发展

 

商业判断规则已有一百多年的历史了,早在十九世纪初期,这一规则所隐含的法院尊重董事的经营决策权的思想就已经显露,为不久后商业判断规则的提出提供了一定的理论思想基础和司法实践基础。在Lagunas Nitrate co.v.Lagunas Syndicate一案中,法官 Lindley MR的观点就是证明。他指出:"如果董事在他们的权力范围内行为,如果他们行为时达到了人们考虑他们的知识和经验所能合理预料的程度,如果他们诚实地为他们所代表的公司的利益而行为,则他们既履行了对公司承担的法定义务,也履行了对公司所承担的衡平法上的义务,……,他们承担的注意义务的标准很难界定和说明,但是十分明显的是,他们并不对他们所有的决策承担法律责任。"商业判断规则的最初提出,源于1829年美国路易斯安那州最高法院判决的Percy. v.Millaudon案。法官在该案中指出:对于董事履行职责的判断,不能建立在人类完美智慧的基础上,必须考虑到人是有缺陷的,所以董事履行职责应当以普通人的认知程度为判断依据;只有董事所犯下的过失是具有普通常识的人不应犯下的,董事才对自己的行为承担责任:法院认为任何人都会犯错误,因此有必要提出商业判断规则这一概念。

 

20世纪80年代,美国经历了一场大规模的公司收购运动。收购分为两种:友好收购和敌意收购。敌意收购的目标公司大多是那些管理层效率低下,经营业绩差但很有发展前景的公司。可想而言,收购一旦成功,新的投资者的加盟,必然伴随着管理层的大幅更换,原董事面临巨大的失业风险。因此在反收购案件,董事和公司的利益存在着冲突,不能简单的套用商业判断规则一般规定。法院对此就采取了举证责任倒置即要求被告--目标公司董事证明其反收购行为符合商业判断规则要件,否则就要承担责任。1985年,美国特拉华州最高法院Unocal Corp.v.Mesa Petroleu Co案是法院在反收购领域运用商业判断规则的典型案例,而且在原有的商业判断规则基础上进行了创造性的发展,对后来的判例法产生重要的影响。"审该案的法官表明了以下观点:对公司董事会提出反对一个迫在眉睫的收购要约时,他们负有判断此种要约是否有利于公司和股东的最大利益的义务。由于董事可能因为自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收购措施,因此在法院为他们提供商业判断规则的保护之前,他们承担了允许司法予以审查的义务。第二,基于平衡因素,如果防御措施符合商业判断规则的范围,还要保证该措施在就公司所面临的威胁而言,必须是合理的。即要证明该策略的适当性和合理性,即反收购措施的合理性。在判断这一点时,以下因素应该予以考虑:收购要约人提供的要约收购价格是否适当,要约提出的时间、合法性问题,对公司股东以外的人员如债权人、顾客、雇员以及社会公众的利益造成的影响等。根据这些因素来判断,只有董事会的防卫措施是合理的,董事才会受到商业判断规则的保护。第三,独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高以上两项的证明效力。该案表明在公司收购和反收购这一特殊的场合,法律不在于只对董事决策外围事实进行考察,相反,已经确实存在的审查商业判断本身的合理性,对董事对该类判断的决策自由权也进行了限制。

 

(三)、商业判断规则适用条件

 

美国法学研究所所制定的《公司治理原则:分析与建议》第4条对商业判断规则适用条件经典概括:"1、与商业判断事项没有利害关系。2、对有关商业判断事项了解程度达到董事经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度。3、合理地相信此项商业判断符合公司最佳利益。"以此为基础,当前法学界部分学者将商业判断规则适用条件概括为以下几点。

 

1、必须是一项商业决策

 

董事日常处理的事情繁杂,大致可为经营决策事务和公司内部管理事务。商业判断规则顾名思义是对商业决策的合法性判断的规则。商业判断是对董事在董事会权限内的具体行为和行事内容的定性。对商业判断的理解,首先强调的是董事或经理必须参与或做出判断或决定,即有所作为或经过考虑之后的不行为,否则,在缺乏任何决断的前提条件下,商业判断规则无法启动,更谈不上为董事和经理提供保护屏障。其次,对商业判断的把握,必须确认董事会的权限范围。如果是董事或经理的行为越权,商业判断规则也无法保护董事和经理人员。判断董事会的职权范围,除了章程或股东协议的特别规定外,案例法和成文法都有可以遵循的内容。同时,在判断董事会和董事的职权和董事的义务时,公司的规模和属性、交易或计划的规模和交易的性质等,都是在特定情形下必须考虑的因素。商业判断规则的目的是为了鼓励管理层大胆决策免遭束缚锐意革新。当董事所作出的不是商业决策而是内部管理事务时,只能适用法律对于董事注意义务的一般性规定。

 

2、与决策事项不存在利害关系

 

董事与所经营决策的事项有利害关系时,如果他们参与了决策并行使了表决权,则事后责任追究就不能援用商业判断规则来抗辩。因为在此种情况下很难期待他作出一个完全为了公司的最佳利益而不带任何私心的决定。董事要想在有利害关系决策中免责,必须退出该事项的表决,由非利害关系董事作出判断。根据商业判断规则一项由非利害关系董事作出的商业判断也会受到其保护。在有独立董事的公司中这样的交易通常由独立董事来审查。

 

3、合理注意

 

董事或高级管理人员在作出商业决策时所作的准备工作是合理注意所关注的核心问题,而非该商业决策本身。商业判断规则要求董事在决策前的准备工作必须充分,以使自己了解与决策有关的信息。美国法院在长期的司法实践中逐渐发展出了一套衡量合理注意是否履行的具体的标准。这一套标准分为一般要求和程序要求两方面。对于一般要求:一般要求的内容是要求董事具有"普通谨慎之人,处于类似职位,在相似的环境中,能够做到的那种注意",这一标准要求董事在作出决策之前,必须已经掌握在类似情况下,作为一个普通谨慎之人认为应掌握的重要信息;对于程序要求:程序方面的要求是指董事应在决策前,进行一定程度的调查、咨询,这是一般要求的逻辑延伸。法院在判断董事作出决策是否尽到"合理注意"义务时,主要是通过考查董事在作出决策前所作的调查工作,而在评价调查工作是否充分时,法院往往会要根据该决策的性质和作出决策的时间来考量。

 

4、作出商业判断的董事必须是善意的

 

善意是美国法上一个用处极广的概念,并不只适用于公司法,在公司法中,也不只针对董事。对善意也没有统一的解释。在公司法中,针对董事履行职责的构成要素,善意一般是指,董事诚实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。建立在善意基础上的商业判断规则涉及主客观两个方面,但在引用时,法院首先考虑其程序或客观方面,只要在过程或方式上的善意得到证实,就不再对决策的实质内容进行判断,即从行为的方式和过程推定董事的主观意图是善意的。

 

5、独立性

 

所谓独立性,也称为"未受控制性",是指董事作出的决策是基于公司目标价值而对所面临的问题作出的判断,并不是基于公司外部因素的考虑或受到外部的影响。在Aronson案中,法院说道:"对董事独立性的要求是包含在商业判断规则的概念和理性中的。"董事间可以协商、争论,并且通过让步以解决他们之间的分歧,或者合理地依赖他们的同事或其他适格的人员。但无论如何,最终的结果必须是,每一个董事不能受到或屈从于某些将导致一个有效的商业判断变成缺乏忠诚的行为因素的影响,他们都应该对所讨论的事项,从公司价值的特殊性出发,作出了自己的知情商业判断。

 

6、合理地相信自己的决策符合公司的最佳利益

 

当董事满足了上述几个条件时,只要他"合理相信他作的商业决策是为了公司的最佳利益",董事就当然地受到商业判断原则的保护。需要注意的是这里的最佳利益有个演变的过程。在公司法发展初期,人们强调公司实乃股东投资所形成的经济组织,公司成立运营的目的有且只有一个即是最大程度增进股东利益,此时公司最佳利益即是股东最佳利益。二十世纪以后公司社会责任观念逐渐被人们接受,于是公司法上产生了"利益相关者理论"。法院和立法者们容许董事在作出决策时将消费者,债权人,社区等利益相关者的利益纳入考虑范围。现在公司最佳利益范围扩大,一方面可以对公司利益相关者利益形成一定程度保护。另一方面也可能被管理层滥用,以此为自己错误决策辩解损害股东合法权益。

 

(四)、商业判断规则的正当性基础

 

所谓正当性基础在法律意义上而言,即是规则之所以存在的原因。商业判断规则的存在有以下三点基石。

 

1、保障董事的经营决策权独立行使,鼓励董事积极决策,促进公司的发展壮大

 

现今董事会是公司治理的核心,各国公司法都赋予董事会广泛的经营决策权。公司中资本所有者与管理者之间是一种委托代理关系。股东与董事的目标函数不一致,股东趋向于投资的最大化回报,董事则倾向于获得高额的薪酬和较少的精力付出。所以董事的行为并不总是符合股东的利益要求。为了保证所有者利益的最大化实现,防止董事的贪婪和偷懒行为出现,公司法基于信托中的受托人须对委托人承担受信义务的一般原理,规定董事负担一定的信义义务。但事实上法院必须非常谨慎地定义和执行该项义务,以免被少数股东滥用,借以干涉董事独立的经营决策权。商场的风云变化不亚于战场,也存在极大的风险和变动,董事的决策难免有所失误。若股东和公司动辄以此为借口追究董事的法律责任,势必会使董事们畏缩不前,明哲保身,不思进取,只求保位。而且还会由于行业风险较大,将社会精英排在董事大门之外,甚至造成无人敢当此职。这些都不利公司的发展。故有必要建立董事免责保护机制,以消除他们的后顾之忧,鼓励他们充分发挥企业家精神。美国的商业判断规则恰恰起到这个作用,成为董事的一个"安全港",在法律的免责保护下,鼓励董事在经营中放开手脚,大胆经营,从而有机会为企业和社会创造更多的财富。美国20世纪8090年代股东代表诉讼或派生诉讼盛行的情况下,如果没有商业判断规则,董事会更多地纠缠在股东提起的诉讼当中,法院也会在这些可能并没有太大意义的案件中投入资源,导致法院和社会资源的浪费。"相反,在适用商业判断规则的情况下,股东在诉讼时就要考虑到董事可能会受到该规则的保护,对胜诉的可能性就要重新估计,决定是否还有必要提起诉讼,从而客观上可以大大降低诉讼数量,一则节约了法院的资源;二则董事也就节约了时间和精力。"更好地投入到公司的管理和经营,以促进公司业务的发展,有利于节约整个社会的成本和整体财富的增加。

 

2、分配商业风险的要求

 

商业风险分为可控风险与不可控风险两类,可控风险是指能够通过某些机制予以控制的风险,如因欺诈、不诚实交易或自利行为带来的道德风险。不可控风险则是难以避免的风险,如决策事项本身的风险,信息不完全的风险等等。而且,从董事决策的特点来看,董事所收集的信息必然会受到成本因素的限制,因此在决策的过程,必然要在不完全信息的基础上进行假设、评估、选择。因此,董事决策失误是很正常的事,其无须保证其作出的决策是绝对正确的。而事实上,他也很难保证。要求董事对其经营决策中难以避免的经营风险带来的损失承担责任,就如同要求董事保证其作出的所有商业决策都是绝对的正确一样,是不可理喻的。董事带领公司进行适当的冒险行为,没有风险也就没有商机,冒险成功后公司获得巨大利益,股东是最大的受益者;冒险失败,公司或者股东要求董事承担责任也是失却公正的。根据经济学上风险和收益相抵原则,承担正常商业风险所带来的损失的不应该是经营者,而应该是投资者即股东。商业判断规则恰恰体现了这一公平和正义的要求。

 

3、事实上商业决策的合理审查也超出了法官个人能力

 

术业有专攻,法官是法律人,而不是商人,不具有商人从事经营活动所必备的技能和商业判断能力,要求法官就职业经理人所作出的商业判断之正确性进行判断,有点让门外汉评行业精英之嫌,未免不太合理,而且"董事的判断和决策是根据公司当时的情景做出的,审理活动则是在事后的冗长的程序中细细品味,结论形成的成本与付出完全不同,法官在没有任何盈利压力的环境中审视专业人员的临机处置行为的妥当性当然是事后诸葛亮"。出于对专业知识和事后审查不公平的考虑,法官们倾向于认为管理层经过一定的程序,谨慎地作出的决策且不存在欺诈或利益冲突,法院认定决策合法不再继续对决策本身进行审查。

 

二、商业判断规则的法经济学分析

 

(一)程序法上

 

商业判断规则的适用多存在于股东代表诉讼中,即纠纷发生在股东与董事之间。其作为一项程序规则, 它为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度, 建立起了原告和被告之前的抗衡关系。通过控辩双方充分的竞争,有利于增加判决结果的准确性。波斯纳在分析法律程序领域时认为, 应该把法律程序看作分配资源的市场, 并对法的分配和市场分配做了比较分析: 法律程序像市场一样, 把机会成本的概念引入,使人们在效益最大化的动机指引下做出选择。像市场一样, 法律程序也是竞争的。众所周知作为一个市场消费者在两个商品之间作出的选择应该是足以让被选择方认可的。既然我们把商业判断规则也看作是一项对抗性的程序规则, 那么它也应该会带来一般对抗制度所能带来的效率。

 

1、商业判断规则是证明责任的分配制度

 

诉讼中有时会适用推定制度,这种举证责任分配机制是以某种假定作为前提的,而商业判断规则正是这样一种证明责任的分配制度。在美国特拉华州(Delaware) 最高法院1984 年对Aronson Lewis 一案所作出的判决中指出:"所谓商业判断的原则, 是这样一种推定, 即公司的董事所作出的商业判断, 是在获得足够的信息的基础上;诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。对该决定, 只要不是滥用裁量权, 法院就应该尊重该董事的商业判断。另外, 举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担, 该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定"。这里的前提是假定董事们的独立行为是以善意和适当注意的方式作出的,一旦这个制度被适用,在没有相反证据证明的情况下,法院就可以推定董事是确信他的行为是符合公司最佳利益的,而且还可以推定董事对公司的业务作出了诚实的判断。反之,追究其责任的一方当事人必须承担举证责任。实践中,如前所述,追究董事责任的一方当事人多数是小股东,他们要想获得有关董事作出决策时真实情况的信息和材料简直是难于上青天。

 

2、商业判断规则是一项抗辩制度

 

抗辩制度是法律为被告提供的重要保护制度,商业判断规则便是为股东代表诉讼中的被告--公司董事提供了这样一种强有力的抗辩权利。当然,抗辩权是与请求权对应存在的,只有当股东对其提起请求权时董事才可以行使这项特别的权利。我们发现,商业判断规则成了少数的可为董事所利用的程序上的抗辩工具之一,可以设想,一旦没有了这一工具,董事在诉讼程序中极有可能处于完全被动的地位,不符合诉讼法中的双方当事人地位平等要求。

 

此外,从节约法院资源的角度来说,商业判断规则还是法院回避对商业经营进行实质审查的一种策略,因为法官不具备商人从事经营活动所必备的技能和商业判断能力,自然就难以就商业判断之正确性进行判断,而商业判断规则恰好以董事抗辩的形势避免了这一弊端。

 

(二)、实体法上

 

1、商业判断规则是董事权力与责任的平衡机制

 

多大的权利就对应着多大的责任,这是当代司法界乃至整个社会所公认的平衡机制。公司发展的必然规律导致了当今公司的经营管理权由董事会来行使的局面,这并不是说我们要改变这样一种必然趋势,而是要考虑如何运用这种趋势为公司的发展助推。参照一下国家的治理和结构,三权分立的框架在公司中实际上已经存在,唯一缺少的只是与权利和责任的对应,在法律上可以说是权利与义务的对应。无论是权利还是义务,过多或者过少的强调任何一方都不利于发挥董事会这种集中管理的优势。因此,商业判断规则的适用在一定程度上促进了公司集中管理与诚信义务之间的平衡,既为公司董事提供了保护,也保护了股东免受董事违反诚信义务的损害。

 

2、商业判断规则是股东与董事合理分配经营风险的机制

 

从股东与董事于公司所追求的最终目标上来说,二者是不同的,股东从事商事活动的最终目的是公司利益最大化,而董事只是受雇于公司股东,于其他类型雇员一样,他们的目标是以尽量少的劳动付出获得最大的报酬,当然承担尽量少的责任也是公司董事所追求的目标之一。经营活动中风险的存在是绝对的,然而董事又必须在这种风险中作出各种经营决策,既要抓住商机获得利益,又要避免风险,实为不易。经济学常识告诉我们,风险与受益成正比,追求利益最大化本身就隐含着必须承担经营失败的风险,股东购买任何公司的股票都是其自由选择的结果,这种自由应该包括了其对公司经营管理者能力的理性判断。或者说,股东也应该为其本身的这种判断而承担判断失误的风险。而商业判断规则正是使董事免于就其作出的经营决策承担责任的机理之一, 其也就在股东、董事之间合理的分配经营风险中起到应有的作用。

 

3、我国商业判断规则是商业风险与董事决策的特点的自然延伸

 

商业判断规则是要法官站在公司董事的角度,设身处地的考虑其在作出经营决策时能否实际预见到即将产生的风险是否已经采取了一定的防御措施。并不是所有的商业风险都是可以预见并可以防御或者避免的,如其中的不可控风险就是难以避免的风险,包括决策事项本身的风险,信息不完全的风险等。我们知道,在商业经营中谁也不可能做到"信息完全",在这种基础上要想作出最佳决策,此时所谓的最佳恐怕一百个人心中会有一百个决策,因为信息基础不同,个人经验不同,考虑问题的思路也不同,唯一相同的只是基础专业知识和追求的目标。如果一个尽职尽责的董事在这种情况下作出了自己的商业决策而遭遇到了不可避免的商业风险时,我们依然要其承担风险所带来的损失责任,实在是强人所难甚至有无理取闹之嫌了。正如法官勒恩德o汉德所说,"如果法律要求董事保证其经营公司的成功, 否则便以过失为由进行惩罚, 则任何有理智之人均不会接受这一职位。" 

 

三、我国现行商业判断规则综述

 

(一)、关于新公司法中董事的勤勉义务

 

2005年我国修订的《公司法》不仅系统规定了董事、监事、高管人员对公司的忠实义务,而且也明确规定了勤勉义务。对于忠实义务,《公司法》第21条、第148条第2款、第149条不仅作出了原则规定,而且列举了8种具体禁止的行为,比较明确。

 

具体而言,我国新公司法完成的制度建设如下:

 

1.新公司法规定监事和董事、高管人员一样,要对公司承担忠实义务和勤勉义务,确立了监事就是公司的信托人。过去,有学者认为由于监事不具体掌管公司的资财和行为,故监事不必对公司承担信义义务(包括忠实义务和勤勉义务)。其实不然,从英美国家的董事会中无人不承担信义义务,董事会同时行使监督职责的规定看,监事监督董事的行为也是公司托付的职责,不承担对公司的信义义务就无法指望他们忠于职守。

 

2.全面强化监事会的职权。93年公司法规定了监事会有五项职权,外加列席董事会会议的职权。05年修订公司法,充实了原先规定的5项职权,如规定监事会可以提请股东会罢免董事、高管人员,规定在董事会不召集临时股东会会议时可以自行召集和主持,列席董事会会议时对董事会议决的事项提出质询或者建议。增加的新规定有:对侵害公司利益的董事、高管人员代表公司提起诉讼,向股东会会议提出议案,独立调查公司财务并可聘请会计师事务所协助工作,费用由公司负担,监事的其他职务活动费用由公司负担。

 

3.确切的把握公司法第55条第1款的内容。新公司法第55条第1款规定:"监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议"。结合公司法对监事地位的规定,我们可以看到,过去为大家所诟病的是监事只是事后监督。如今却大不一样了。监事的质询意见和建议,董事会不得不重视,虽然监事对董事会议决的事项不行使投票权。依据公司法第113条规定董事会做出错误决议时持有反对意见并记载于会议记录的董事可以免责的情况看,监事的质询和建议足以构成董事会中的另一种声音,监事的意见不理不睬,董事们可能会承担违反忠实义务或勤勉义务的责任。如果列席会议的监事对明显是错误的决议,不质询或者不建议,也可能在事后的诉讼中承担违反信义义务的责任。所以对监事来说,质询或者建议存在着责任风险,它的实质是监事的义务,而不是权利。

 

(二)、现行法律存在的问题

 

虽然,我国公司法对董事所负义务有所规定,但是几乎都在一定程度上存在各种问题。如同故宫里太和殿上皇帝书写"正大光明"四个字一样,《公司法》上只是出现了"勤勉义务"四个字,没有其他的注解,但它是制度理念的旗帜,其中包含的深刻意蕴洋洋万言也不足为解。"正大光明"可以用中国的国学和厚重的历史解释其中演绎的皇家气象、治国方略以及眼泪和着血书写的事件、故事,而国学无力解释"勤勉义务",故不得不依赖于英美法系的信托理论。

 

新法中也有一些较为具体的规定,第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在一起而规定的一个一般性条款,第61条体现了忠实义务中的竞业禁止内容,第59条、第60条和第62条还规定了不得滥用公司财产和保守公司秘密的忠实义务,第61条第2款规定了对自我交易的限制等,但是这些条款由于过于概括,在实践中显然作用不大。可见,我国立法对董事所负义务的规定虽有,但与美国立法相比还有很长的路要走。具体而言,我国现行法律规定存在的问题主要在以下几个方面:

 

1、注意义务的规定不明确

 

    我国对董事的注意义务的规定很不明确。与美国公司法商业判断规则所要求的注意义务相比,我国缺乏对董事注意义务的积极规定。我国公司法第59条第1款显然不尽如人意,没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务,而且该条把注意义务和忠实义务规定在一起,显得有些不伦不类。这样就造成现行法律在董事责任上侧重于对作为行为的规制,对懈怠等不作为行为的责任却未规定。鉴于此,建议在我国公司法中增加一般性的注意义务的规定,要求董事在管理公司事务时必须从公司的利益出发,尽到一个善良的管理者的职责。在注意义务的主观标准上,可以引入美国法中的商业判断规则。结合我国大陆法系的特点,比如可以规定:如果作出商业判断的董事与该项交易无利害关系,或有正当理由相信其所掌握的有关商业判断的信息在当时情况下是妥当的,或有理由认为他的商业判断符合公司的最佳利益,就认为他尽到了注意义务。

 

    2、对违反忠实义务的规定不完备

 

    与美国法中的董事违反忠实义务的四种主要情形对照,我国公司法只对其中两种有所规制,即自我交易和滥用公司财产,分别散见于公司法第59606162条中。剩下的两种当中,动机不纯的公司行为,如回购股份等,考虑到我国法律体系属大陆法系,笔者认为既可以在董事义务中做特殊规定,也可在公司法总则部分进行概括禁止。因为我国股份公司仍然实行股东大会中心主义,由股东大会来决定董事的报酬,所以还不足以严重危害公司利益。但是,经理等雇员的报酬却是由董事会决定的,董事会也可以和公司签定协议,规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬金,或者规定董事的股份期权等变相进行利益输送,侵犯公司的利益。因此应该在立法上对董事等经营者的报酬问题予以明文规定。鉴于此,可以在立法中赋予股东大会对董事这些权限进行限制。另外,我国公司法第61条把竞业禁止义务界定为"自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动""损害本公司利益的活动"内容非常多,几乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形。第596062各条中规定的行为都属于损害本公司利益,这样就使得条文显得明显重复。鉴于此,可以直接借鉴美国法上的规定,把"不得和公司利益冲突"这项忠实义务的具体内容补全,即除了狭义的竞业禁止之外,还不得篡夺公司的机会。至于公司机会的认定,应同时考虑是否系董事在执行公司职务过程中获得的、是否有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动密切相关等问题,对于从事上述活动的,可以保留《公司法》第61条中的规定:"所得收入应当归公司所有"即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收入行使归入权。

 

另外,我国公司法对忠实义务的规定缺少除外条款,而且我国公司法固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外,其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。其实,自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害,股东大会如认为对公司有所助益,完全可以而且应该允许其追认有效。而美国法律规定如果董事在作出上文所述的几种行为时实际上能给公司带来利益,则可以仿照违反注意义务的情况,由股东会加以追认。因此,我国公司法在修改时可以仿效美国法做以下规定:如果该行为不影响公司的机会,或能为公司带来利益,也可以由股东大会追认,这样董事同样可以免责。

 

(三)、引入商业判断规则的必要性

 

关于我国应否引入商业判断规则,有人反对,但大部分人赞同。反对方的理由主要包括:(1)在大陆法系国家,商业判断原则仅仅是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准;(2)我国如果引入商业判断原则,可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任,不利于保护股东的利益;(3)我国在法律制度、经济文化等各方面与美国有较大的差异,缺乏适用商业判断原则的空间。与之相比,赞同者认为:第一,公司追求利益最大化,要实现这个目标有时必须冒一定的风险,法律需要对这种勇于创新的精神提供一定的保护。第二,可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力,只是由于判断上的失误或者受国家经济政策等的影响,而导致公司蒙受损失时,严格追究董事的责任无益于公司的发展。如果董事都小心翼翼的规避任何风险,使自己的经营行为不求无功但求无过,公司就会囿于发展滞缓的境地,整个社会经济也就得不到促进。第三,市场上的机遇稍逊即失,这就要求董事在实施某项经营决策的过程中,不仅需要根据当时的社会形势与经营状况,收集大量的信息和情报,经过详细的调查研究和实证分析,然后作出具体的决策,而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下,法官往往缺乏这方面的知识和能力,他们仅仅在事后以董事的行为是否给公司带来了损失这一结果,来判断董事所作出的商业判断是否合理,董事是否应该对公司承担责任。显然,这对于董事而言有失公平。

 

以日本为例,虽然日本的学术界还在为进一步完善商业判断原则的理论体系进行着争论和探讨,但是实践中的广泛应用已经让这一原则在日本这一大陆法系国家生根发芽。基于同样理由,笔者认为,我国也应积极地引入商业判断原则,并通过研究和实践完善商业判断原则在我国公司体制下的理论体系。

 

公司的发展促进了社会经济的增长,公司经营成功,相关社会主体如投资者可以分享利益;国家通过征收赋税可以取得财政收入,雇员可以得到工资。为保护股东、社会利益,我们一再强调董事的义务和责任,但是严格的责任在一定程度上影响公司经营管理的专业化。因此,有必要引入保护董事利益的商业判断规则,从而在董事义务责任规制与利益保护规制两者之间形成一个合理的均衡。实际上,商业判断原则也是法院对董事经营决策的尊重。因为法官并非经营管理的专业人员,期待法官对公司经营者的经营行为作出合理、公正的认定并非最佳的解决措施。商业判断原则应理解为法院在认定董事是否应对其在经营中的过失承担责任时,有必要采取慎重的态度。当董事是在收集了足够的信息和资料,而且有合理的理由相信是符合公司利益的基础上作出的判断时,在一定程度上法院还有必要尊重董事的这种商业判断。考虑到法院审理与董事经营责任相关的案件时所存在的困难,可以考虑设置一定的程序要件,法院只要审查这些要件,就可以对案件客观、顺利地作出判断。而从公司经营的层面来看,这些要件实际上也明确了公司经营者的行为规范。同时,这样一种思路也与美国商业判断原则的宗旨相吻合。

 

现代公司的最大特点是所有权与经营权的分离,这就要求董事经营权独立性必须得到进一步的有效发挥,而商业判断规则正好满足了这一要求。随着生产规模的扩大,科学管理要求日益提高,公司治理结构已经转变为"董事会中心主义",董事会在公司中拥有的权力将会越来越大,越来越广泛。就公司的特定事务进行判断的权力当仁不让的被包含在其中。如果不考虑董事所处的决策环境,而在事后仅仅从董事判断经营的结果来判断董事决策的对错,甚至是法律责任承担与否的标准,那么,最终的可能就是董事为了自保而消极的行使经营权或者放弃经营权的行使,这与现代公司经营权与所有权的分离的特征相冲突,董事的经营权独立性形同虚设。为了确保董事的经营权独立行使,就应该保证如果董事合理的行使了这项权利,则不应该受司法质疑与审查。商业判断规则即起到这样的作用。

 

人们期望法律规则可以达到效率与公平价值的统一。商业判断规则就是效率与公平价值统一性的要求。由于商业上的机遇与风险并存,经营者只有敢面对风险和许多不确定的因素,迅速果断地做出决定,才有可能获得高利润。商业判断规则鼓励董事冒险决策,鼓励他们大胆进取,从而促进公司的发展和市场的有序运行;而且商业判断规则通过降低代理的成本提高效率是可行的。同时商业判断规则作为一项对抗性的程序规则,同样也会带来一般对抗制度所能带来的效率,即减少错误判决会导致的经济代价和直接的程序代价。商业判断规则为董事提供了相应的抗辩制度,很好地保护了董事的权利,有利于风险分担机制的建立,也体现了公平的法律价值目标。 总之商业判断规则既有利于公司制度的顺利发展,又保护了股东及公司的利益,发挥了董事的经营积极性,而且强化了董事的义务,并使董事从不必要的诉讼中摆脱出来,有利于公司业务的顺利开展。

 

大陆法系的传统民法和商法中规定了"善良管理人的注意义务",如日本《民法典》第644条,日本原《商法典》第254条之一第3项。日本《信托法》第20条规定,受托人应依信托之本旨,以善良管理人之注意,处理信托事务。韩国《信托法》第28条规定,受托人应依信托之本旨,以善良管理人之注意义务来管理和处分信托财产。我国《信托法》第25条第2款规定,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务等。按照大陆法系的通说解释,善良管理人的注意义务包括管理技能和思想谨慎度的义务两方面。如果委托的设立是以受托人的特殊能力为前提,如医生,会计师,律师,信托投资公司等,则受托人负有该种职业所要求的专业水平的注意义务,或称为高度注意义务。大陆法系注重民事主体权利的平衡和当事人意思自治的精神的贯彻,在不危及公序良俗和不逾越社会普世性道德原则的前提下允许委托人和受托人就减轻或者加重受托人的责任作出约定。但是理论上为防止受托人进行道德风险的勾当,主张约定免除受托人责任的无效,除非存在紧急万分的情势,或者受托人完全无利益,并且只能为委托人或者受益人的利益而行动。董事、监事、高管人员是公司的支薪管理人,他们对公司的勤勉义务依据法律的规定而确立,法律没有赋予公司通过章程减轻董事的责任。但是在我国的现实条件下,公司章程其实无法解决勤勉义务的复杂的认定标准,也不存在修正法律规定的空间。这些,更突出了我国引入商业判断原则的必要性。如上所述商业判断规则在改善公司治理结构方面所发挥的作用显然是对我国经济的发展有益的,是值得我国去研究和借鉴的,因此我国引入商业判断规则是必要的。

 

四、商业判断规则对我国董事注意义务构建的启示

 

美国法上勤勉义务的判断标准对理解我国新《公司法》关于勤勉义务的规定有何启示呢?宏观上而言,由于新《公司法》对勤勉义务的规定过于原则,没有任何解释性或补充性的规定,因此美国法上的判断标准对我们有借鉴意义。其中,是否存在"自利交易""疏忽"等标准比较具体,便于操作,可以为我们所借鉴。但是,抽象出来的"商业判断规则"恐怕不适宜为我们采用。因为就目前的情况而言,我国法官的素质还有待进一步提高,而且我国法官向来有职权主义的倾向,而这与"商业判断规则"所坚持的尽量不干涉董事内部决定的精神是不相融合的。此外,美国法的规定有其独特的背景,终究不能被我们完全吸收。追溯商业判断规则的历史,可以知道谨慎义务起源于信托理论中的信义义务。梅兰特曾说:"如果有人要问,英国人在法学领域取得的最伟大的,最杰出的成就是什么,那就是历经数百年发展起来的信托概念,我相信再没有比这更好的答案了。" 与英美法系的信托理念不同,大陆法系国家认为董事与公司之间存在委任合同关系。我们国家和大陆法系相近,对我们而言,最根本的还是要建立起适合我国国情的制度。就勤勉义务的标准而言,笔者觉得应充分尊重我国已有的制度或实践,例如《指引》中的相关规定。尽管该《指引》只是对独立董事和外部监事的要求,而且仅适用于股份制商业银行,但其中涉及许多勤勉义务的具体规定。例如《指引》第12条第1款规定:"独立董事、外部监事每年为商业银行工作的时间不得少于15个工作日。"这涉及工作时间和精力上的要求;又如《指引》第1条规定,商业银行的独立董事应当具备较高的专业素质和良好信誉,同时应满足学历、职称等方面的条件;又如《指引》第18条规定,独立董事有明知董事会决议违反法律、法规或商业银行章程,而未提出反对意见;关联交易导致商业银行重大损失,独立董事未行使否决权的为严重失职。以上这些规定实际上确立了"勤勉、注意与技能"三个标准,值得提倡。

 

另外,《指引》第21条规定:"独立董事对董事会讨论事项发表客观、公正的独立意见,独立董事在发表意见时,应当尤其关注以下事项:(一)重大关联交易;(二)利润分配方案;(三)高级管理层成员的聘任和解聘;(四)可能造成商业银行重大损失的事项;(五)可能损害存款人或中小股东利益的事项。"这种规定相比美国法上的"商业判断规则",更加务实,也更具操作性,便于法官正确认定事实,从而作出公正的判决。

 

与美国公司法商业判断规则所设立的标准相比,我国缺乏对董事注意义务的积极规定,没有指出董事应该如何履行作为公司资产善良管理人的义务。董事的注意义务存在的空白也致董事在勤勉责任感方面缺乏法律的约束,因此在董事因消极不作为而导致公司股东的利益损失时股东就缺乏相应的法律救济。这显然是对股东利益保护不利的,我国公司法在公司治理及董事义务方而远没有形成一个完整的体系。这也是我国公司治理结构不完善的突出表现之一。他山之石可以攻玉,在我国社会主义法制不健全的现实下,合理引进法制发达国家的成熟制度是很有必要的。商业判断规则在完善董事注意义务体系方面所发挥的作用显然是突出的。所以引进商业判断规则是改善公司治理结构的有效途径。

 

公司治理结构的构建体现在两个方面:一是合理设置内部组织机构,合理配备职权,以确立各机构分权制衡的关系。二是为内部组织机构人员合理设定权利,配置义务。以保证权利的行使有利于公司发展,义务履行能抑制董事等内部人员的贪婪和偷懒行为出现。我国现行公司法对公司核心管理人员--董事义务规定极其简陋。只是在第123条将注意义务和忠实义务结合起来规定的一个一般性条款,显然过于概括。为了使商业判断原则能够在我国更好地发挥其在完善公司治理中的价值,我国在借鉴和导入商业判断原则时,应注意以下几个问题。

 

(一)、关于注意义务与商业判断规则的关系

 

适用商业判断原则时最重要的一个问题就是商业判断原则和注意义务两者的关系。我们在理解这个问题时,必须明确以下三个问题:

 

1、违反忠实义务的责任不适用商业判断规则

 

在美国,董事的义务被明确地分为忠实义务(duty of loyalty)和注意义务(duty of care),适用商业判断原则的一个前提条件是董事的行为没有违反忠实义务。这一点已经形成了共识,即所有研究者都将商业判断原则与注意义务结合在一起来考察,而对董事违反忠实义务的行为,学者们都认为应当排除在商业判断原则的适用范围之外。董事的忠实义务是一种信赖义务,是公司基于董事之品德、才能而委任他为公司管理事务,此种义务只存在于契约关系之中。由此我们知道违反忠实义务的责任是一种契约责任。因为商业判断原则具有在一定程度上排除司法审查的机能,因此在适用商业判断原则确定董事是否对其经营决策承担责任时,有必要充分考虑忠实义务与注意义务在内容上的区别。这是因为:首先,在归责原则上,违反注意义务所采用的过失责任原则,而违反忠实义务采用的是无过失责任原则。因此,只要存在董事违反忠实义务的情形,都要对该行为所产生的后果承担责任,而不考虑董事是否存在故意或过失。其次,在承担责任的方式上,如果董事违反了忠实义务,那么他承担的责任除了赔偿损失外,受害公司还可以依法行使归入权。因此,当董事违反忠实义务时,商业判断原则就不存在适用的可能性。

 

2、商业判断规则并不等同于注意义务

 

    当董事诚实地作出了商业判断,并且不存在违反注意义务的过失时,即使从结果上看他的判断存在某些失误,该董事也不会因此而对公司承担责任,此即商业判断规则的含义。除非董事的经营判断是基于过失作做出的,或者是基于欺诈、利益冲突或非法性而做出的,否则董事的经营判断是不能被提起起诉和加以攻击的。"换句话说,经营判断原则假定,董事在做出某一经营判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。" 也就是说,董事的义务与责任存在一致性。责任的基础来源于义务,很显然,董事的注意义务并非公司章程或合同所约定,而来自于法律的规定,所以笔者认为,无论是违约责任论还是违约、侵权责任竞合论均不能准确定位董事对公司民事责任的性质。事实上,正如有的学者所指出:这种责任既非违约责任,亦非侵权责任,而是一种法定责任。注意义务是商业判断原则的一个前提条件,在作出商业判断时,可以分为事前的准备和根据所掌握的信息作出意思决定两个部分,其中事前的准备与注意义务相关。而商业判断原则所保护的只是董事基于足够的信息而作出的商业判断,即商业判断原则将董事在进入意思决定这个过程时,已经履行了注意义务作为一个前提条件。意思决定过程是董事具有个性的一种行为,也是董事个人发挥其经营能力的一个过程。商业判断是对那些以公司的最佳利益为追求目标,勇于承担风险的董事予以一定的鼓励,以避免他们在经营中缩手缩脚。在实施某项商业判断时,判断一个普通谨慎的经营者在同样的状况下,是否履行了注意义务,并不是十分困难,但对于董事的意思决定,仅依靠注意义务的标准显然对其是否具有合理性难以公正地衡量。故通过评价该董事在作出该判断时是否有合理的根据才是确保其合理性的正道。正因为商业判断中存在一个难以预测的变动因素,就不能仅以商业判断的结果是不成功的为由,来追究董事的责任。

 

3、商业判断规则并未减轻注意义务的标准

 

"我们也可以这么说,公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性,但只要这-行为符合经营判断原则的要件,则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查。故经营判断原则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。" 美国法官常常避开董事是否履行了谨慎、勤勉的注意义务这个问题不谈,而直接根据董事的行为是否满足了商业判断原则的要件,作出结论。如果我们做这样的理解,即商业判断原则是在一定的条件下不追究董事的经营责任的话,由于商业判断原则的基准相对于注意义务的基准较为宽松,那么人们就会得出该原则实际上实现了减轻注意义务的机能之结论。但是,注意义务设定了一个董事应尽之注意义务的最低限,为董事提供的一个行动基准。然而商业判断原则不过是一项用来评价董事行为的审查基准,是对董事积极地作出有意义的经营决策所提供的一项保护措施。一般情况下,行为者所应采取的行动基准和法院在判定其行为是否应该承担责任时所采用的审查基准,常常被联系在一起,但是两者的设置目的明显的不同。因此,注意义务并不因作为审查标准的商业判断原则的存在而得以减轻,引入商业判断原则并不意味着缓和注意义务的标准。如果我们认为只有在董事的行为是基于恶意以及欺诈的情况下才追究该董事的责任,那么即使做出该经营决策的董事存在着根本无法想象的重过失,给公司带来了巨大的损害,也不能追究该董事的赔偿责任。显然这和商业判断规则不符,商业判断的原则实际上并没有减轻这种类型的责任。

 

(二)、对我国导入商业判断规则的设想

 

完善我国的公司治理结构问题,应该把健全和完善董事的责任制度结合起来。借鉴美国的经验,将商业判断规则这个法理引入我国是非常有意义的。引进商业判断规则时,必须注意到商业判断规则有其自身发生功效的制度环境。这些制度在市场经济法律制度还不完善的我国有的还不具备。商业判断原则,从保护董事的角度出发,在一定的条件下,对董事经营上的过失法院一般采取的是尽量不干涉的态度。但是,针对我国的现状,笔者认为商业判断的原则只能作为一种判断董事是否违反了注意义务的基准,即使满足一定的条件,也不应该排除司法的干涉。另外,将商业判断原则引入我国时,应该针对商业判断的内容和过程采取不同的基准,即对于判断过程,主要是审查董事是否有合理的理由相信他在作出商业判断时,在当时的情形下收集了足够的信息,进行的充分的调查和可行性分析;而对商业判断的内容,则从一个有通常能力和见识的人的角度来看,是否存在着明显的不合理。

 

    公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态,两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系,既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。因此对拥有公司实际权力的董事既要课以必要义务以防其自利也要对其进行保护,不能把不确定性的风险加诸于一尽了正当职责的董事身上而使其行动迟缓致使公司商机尽失导致公司利益受损。从这个意义上说,商业判断规则不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力,既是董事的一种权力也是董事的一种义务,同时也是董事注意与忠实义务的参照系。我国公司法制定于市场经济刚开展之时,很多制度并不完善,对美国公司法上此一极赋创造力和生命力的制度付之阙如,考虑市场经济对公司法的内在要求,引进此一制度并对相关措施如董事的注意义务和忠实义务进行完善规定实为必要。

 

    1.以美国法的商业判断规则为参照,建构我国公司董事的义务体系

 

特拉华州公司法还规定,董事会或股东大会所批准的交易,只要在当时看来是公平的即可。 此外,对于一些特殊的公司,美国法律也有一些特别的规制。比如说投资公司就适用1940年颁布,现在仍然适用的《投资公司法》,其中对于董事的忠实义务以及违反该义务后的股东代表诉讼,就有特别规定。相应地,大陆法系国家也有类似的规定。《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁止义务的行为和向董事发放公司贷款的行为可以获得监事会的同意而免责。但是,在上文列举的该法第93条规定的违反董事义务的行为不能经监事会同意免责,只有基于股东大会的合法决议的此类行为才可以免责。韩国商法规定对于竞业禁止行为和自我交易行为,只要有董事会的同意就可以进行,这种同意指的是事先同意。日本公司立法中也有类似规定。可见,这是一个国际性的立法潮流。

 

    然而,我国公司法却是固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外,其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。其实,自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害,股东大会如认为对公司有所助益,完全可以而且应该允许其追认有效。因此,我国公司法在修改时可以仿效美国法规定:如果该行为不影响公司的机会,或能为公司带来利益,也可以由股东大会追认,这样董事同样可以免责。

 

    2.借鉴美国法的商业判断规则,建构我国的董事利益保护机制

 

    与美国法相比,我国公司法在董事利益保护方面都存在明显的缺陷。公司法第47条第2款与第115条第2款都规定:"董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。"118条第3款规定:"董事应当对董事会的决议承担责任。……。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。"这是该法目前仅有的直接保护董事利益的条文,但不难看出这些规定有些不当。根据民法基本理论,无论董事与公司间的法律关系属于代理关系、信托关系或是委任关系,股东大会可以随时解除董事职务。当然,由于董事地位的特殊性,各国公司法实践普遍对民法基本理论做出相应调整。我国台湾《公司法》的规定就很有代表性,该法第199条规定:"董事得由股东会之决议,随时解任:但定有任期者,如无正当理由而于任期前将其解任时,董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。"在缺乏注意义务和忠实义务规定的情况下,我国公司法的上述规定远非对董事在公司要求其履行必要义务后的保护,简直就是一种低效率的纵容,如此规定,实在不符合公司注重效率、追求利润的本质目标。

 

3.我国在引进商业判断规则时应当同时建立董事行业准入制度

 

商业判断规则赋予董事充分的经营决策权和对董事作出全面保护机制。其间也隐含一个前提,即董事的经营决策过程只要符合商业判断规则的积极要求就应该是合理的。即使给公司带来不利也是市场本身的不可控风险作用的结果,而不是因为董事自身能力欠缺所致。总之,商业判断规则是以对董事能力充分信任为基石的。但怎样才能保证法律对董事能力信任是合理的呢?我国公司法只有对董事资格的消极性规定,这显然不能保证董事经营决策和事物管理的能力是与市场经济要求相匹配的。有研究者提出要建立"董事市场准入机制"。笔者非常赞同此观点。国务有关部门应当规定合理的董事行业准入制度,如规定要取得董事资格必须拥有一定的知识和职业经验和完成一定的考核程序等。国家还应考虑到封闭公司和公众公司的区别。封闭公司的经营规模一般比公众公司要小,公司事物管理的复杂程度同样是不能和公众公司相比的。基于以上考虑应对封闭公司和公众公司董事资格考核制定两套标准且公众公司的标准要更为严格。通过这些积极标准的实施,引导那些有志成为董事的商界人努力提高自身管理水平和决策能力,以适应董事执业要求。确立商业判断规则既有利于吸收优秀人才加入公司管理层行业,又有利于鼓励现有公司董事放开手脚,大胆经营,充分发挥聪明才智,实现公司利益最大化。有商业判断规则的"保驾护航",董事便可以放下"包袱";轻装上阵,充分展现其经营才干。否则,董事往往会缩手缩脚,畏首畏尾,而且,由于谁都不能保证商业判断的百分之百正确,优秀人才将不会加入董事行列。董事行业准入制度的确认一则可以将无力胜任董事的人员排除在董事会门外,保证决策的高质量。二则有利于形成我国"职业经理人市场"。这一市场的形成不但可为我国公司输送大量高素质的管理人才,还能促进在职董事勤勉而又谨慎地工作。