吴莉受雇于凌勇，在其挂靠于某汽车客运公司的大客车上从事售票工作。某日下班后，吴莉因横穿马路，被驾驶小轿车的张林撞伤。经交警部门认定，吴莉负事故的同等责任。张林赔偿吴莉损失后，吴莉向劳动行政部门申请，请求确认其所受伤害为工伤。劳动行政部门认为吴莉与某汽车客运公司是否存在劳动关系无法确定，驳回了吴莉工伤认定申请。吴莉申请仲裁确认其与某汽车客运公司存在事实劳动关系。劳动争议仲裁委员会以无法律依据为由驳回其申请。吴莉不服，提起诉讼。

对挂靠车辆的驾驶员和售票员在工作中所受伤害是否应该认定为工伤，《工伤保险条例》对此无明文规定。现实中，有些省份对此作出不同的规定。如重庆市高院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第十二条规定：在客运汽车挂靠公司营运中，车主聘请的驾驶员或售票员与挂靠的汽车运输公司没有形成事实劳动关系，驾驶或售票员在工作中受伤，挂靠的汽车运输公司不应承担工伤赔偿责任。《南京市工伤保险实施办法》第二十八条规定：用人单位实行承包经营（挂靠经营），使用劳动者的承包人（挂靠经营人）不具备用工单位资格的，由具备用人单位资格的发包人（允许挂靠经营人）承担工伤保险责任。广东省、河南省、安徽省也有类似规定。最高院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）只规定了司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，而没有规定售票员是否形成事实劳动关系。

对于吴莉与某汽车客运公司是否存在劳动关系，存在两种不同的看法。

第一种意见认为：吴莉与某汽车客运公司不构成劳动关系，因其交通事故受伤不应认定为工伤。其理由为：

1、吴莉不是汽车客运公司雇用的售票员，吴莉与汽车客运公司之间未形成劳动关系。因为车辆是凌勇私人所购，而凌勇又不是汽车客运公司的职工，凌勇与汽车客运之间是合同关系。双方并未约定凌勇雇请的售票员要经公司同意。凌勇和吴莉均不受汽车客运公司的监管。吴莉的工作由凌勇安排，工资也由凌勇支付。汽车客运公司与凌勇、吴莉之间不是用人单位与劳动者的关系。双方没有缔结劳动合同，也未产生事实上的劳动关系。因此，吴莉在下班途中受伤的法律责任，不能由汽车客运公司承担，不能认定为工伤。

2、吴莉与凌勇之间具有雇佣关系。凌勇系自然人，不具备法定的用工主体资格。吴莉不是《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》规定的认定工伤的对象，不属于工伤法律规范调整范围。吴莉的损伤应按平等主体之间的赔偿争议处理。

3、认定工伤无法律依据。最高院行政庭的复函，只规定了挂靠车辆司机在运营过程所受伤害为工伤，而没有挂靠车辆售票员在经营过程中所受伤害为工伤。且本案中吴莉是在下班途中发生交通事故，认定为工伤，既无法律依据，对汽车客运公司也不公平。

第二种意见认为：吴莉与汽车客运公司之间形成事实上的劳动关系，吴的损伤应认定为工伤。

1、凌勇与汽车客运公司之间虽是合同关系，但该车的保险人是汽车客运公司，客运公司是法律意义上的车主，其有义务对该车的营运实施监督管理；凌勇虽不是该公司职工，但通过合同约定，使其成为企业内部的一种承包经营关系，在事实上成为了该公司的一员。凌勇的运输经营活动，要以汽车客运公司的名义进行，并且要接受汽车客运公司的管理、监督等约束。因此，凌勇从事的运输经营行为，吴莉从事售票的工作应是汽车客运公司工作的组成部分，应认定为汽车客运公司的行为。凌勇雇用吴莉为售票员的行为，理应认定系汽车客运公司的行为。

2、我国劳动立法的宗旨是最大限度保护劳动者，尽可能保障主观上无恶意的劳动者因从事工作或从事与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业健康的权利。遵循这一工伤保护的立法原则和精神，应尽可能地朝着有利于劳动者权益保护角度进行理解和适用。既然挂靠车辆司机在运营过程中所受伤害能认定为工伤，处于同一性质的售票员，也理应认定为工伤。

3、根据《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》，职工在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故的，应当认定为工伤。但本案中，吴莉在交通事故中负同等责任，能否被认定为工伤？根据江苏省劳动和社会保障厅《关于职工上下班途中发生“同等责任”交通事故工伤认定问题的复函》（苏劳社医函[2001]7号），吴莉在这次交通事故中负同等责任不应影响对其工伤认定。吴莉是在工作期间下班途中发生道路交通事故受伤，该起事故中吴莉的行为属于过失行为，非主观故意，不属于蓄意违章，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的“不得认定为工伤或视同工伤的情形”。

笔者同意第二种意见。