“举证责任”这一术语最早出现于罗马法初期。长期以来被解释为当事人就自己所提出的主张向法院提出证据的责任。对于中国而言，举证的概念是作为一种"舶来品"而为我们所认识，当我们面对法学上的"舶来品"时，常犯的错误就是不顾使用的各种环境，直接移植套用或是在使用中完全走形，抛弃了所借鉴东西的实质。正确认识和应用举证责任对于我国的民事诉讼法的发展具有重要的意义。

一、举证责任的含义

（一）主观责任与客观责任

通常认为，举证责任一词有两种含义：一种是客观上的举证责任，实质上的举证责任、说明责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利的法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任，形式上的举证责任，主张责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。

在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种含义，只有一种含义，即所谓向法院提出证据的行为。直到19世纪后期，法学家们才对证明责任的含义有了更深入的认识。1883年，德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查将证明责任区分为主观的证明责任与客观的证明责任。其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。但随着对举证责任的不断研究，人们发现，对同一待证事实，双方当事人提供截然相反的不同证据，直至诉讼程序终结时，法官仍不能通过自由心证的原则来确定该事实的存在与否，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生法官对待证事实无法确定的情况。但作为法官不可能以无法查清事实为由而拒绝对案件裁决，因此法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这就是所谓的结果责任。结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于实体法的规定。

（二）我国"双重含义"理论

我国民事诉讼法学理论和实务界最初使用的"举证责任"一词是直接从日本"进口"的，松岗义正的著作《民事证据》对旧中国的民事诉讼理论产生的很大的影响。"举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要"，从其定义来看，显然是一种提供证据加以证明的责任。新中国成立后，原苏联的证据理论深刻我国的举证责任，认为"当事人对自己提出的主张加以证明的责任称为举证责任"，这种观点仍然是一种主观责任。最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于1986年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。即"举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。"[1]应注意的是双重含义说并不是认为举证责任可以有两种理解，一种是行为意义上的，一种是结果意义上的，而是指举证责任包含着两种含义，即举证责任自身包含两个方面。在两方面联系方面，李浩教授指出"行为责任或结果责任都是举证责任的组成部分。虽然这两种责任之间存在诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们对都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。因此，无论将两者完全等同，还是将它们相互割裂，都是不正确的"。

（三）我国举证责任的实质

我国《民事诉讼法》64条第1款规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"。通说认为，我国举证责任实质是一种提供证据的主观责任，当事人双方都应对自己主张事实提供证据，其目的是为了避免因无法提供证据而遭受败诉。笔者认为，这种观点是值得商榷的。该条后段规定"人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集"，也就是说，即使当事人无法对某些主要事实提供证据，法院如果认为该证据对案情认定有重大帮助的话，可凭职权代替当事人收集并提供证据，显然我国的诉讼模式是职权主义，法官仍不能超脱于双方当事人而独立审判，其源于在于我国奉行的是一种"实事求是"的原则，裁决案件的前提注重案件的客观事实真相。法官既然能够收集证据，当事人就不存在无法提供证据的场合，那么他们是否就可以避免败诉了呢？显然不是，因为即使法院为一方当事人收集了证据，但收集的证据证明力与另一方当事人提供的证据证明力相当，致使待证事实处于真伪不明的状况，或者说法院动用了职权但未收集到证据，这时诉讼的所有程序都已走完，法院不得不依据真伪不明的事实判决时，谁应承担败诉呢，这又回到了结果责任上面。因此，可以说这种客观责任在我国实际上是存在的，客观责任与何种诉讼构造无关，它的实质在于法官面对各种途径所收集到证据仍不能查明争议事实时，应当由谁来承担不利后果的问题。

二、举证责任的法律性质

（一）关于民事举证责任法律性质的理论学说

关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下五种观点：

权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理论依据有三：⑴当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。⑵在民事诉讼中，当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。⑶现行《民事诉讼法》第50条明文规定当事人"有权收集、提供证据"，这是权利说的法律依据。

义务说。该说认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。当事人提出诉讼主张后，就应当提供证据来证明这一事实，否则将承担对自己不利的诉讼后果[2].

权利责任说。该说认为，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加以证明，我国《民事诉讼法》第64条也明文规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任[3].

败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任[4].

负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任[5].

（二）笔者观点

我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主观责任上还是在客观责任上。讨论问题没有定位和界定，其结果只能是一头雾水。权利说和义务说都是从程序性的权利和义务上定位，而没有从举证责任方面上定位，举证责任的根本落脚点在于不利后果的承担。因此，笔者认为，举证责任的性质应是"风险负担说"，负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个问题的两个方面：负担说强调责任的分担，败诉风险说则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。举证责任中的风险负担既包括当事人不能举证的风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担，当然主要指后者。举证责任的这一性质体现了它兼跨实体法与程序法两大法域的特点。

三、我国民事举证责任的分配

关于民事举证责任分配的立法例，综观各法治国家，主要有两种类型：一是主要由实体法进行规定，如德国、日本等；二是由实体法和诉讼法共同规定，如法国、美国等。我国采用的是第二种类型，除了《民事诉讼法》和最高人民法院相关的司法解释外，民法和相关的特别法中也有举证责任分配的规定。

（一） 我国民事举证责任分配的一般规则。

我国《民事诉讼法》第六十四条关于"谁主张，谁举证"的原则，是对举证责任不完全的规定，主要从行为责任角度分配了举证责任，可以说，这并非真正意义上的举证责任分配。对于该条规定，我国也有学者主张删除[6]，理由是"主张"一词的识别在理论上存在不同的标准，如请求是主张，抗辩也是主张，当原、被告从正、反两面提出自己的主张，而法官是不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉的。对此，笔者并不赞同，正如上文分析，客观责任在我国同样存在，因此理解我国的举证责任因从行为责任与结果责任二个方面去理解。所以，我们应进一步从行为责任和结果责任两方面来完善第六十四条，而不是将之摒弃。为此，借鉴罗森伯格的法律要件分类说，结合我国的审判实践经验，《若干规定》的第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"对《民事诉讼法》第六十四条进行了完善，从行为责任和结果责任两方面解释了举证责任，明确了举证责任分配的一般规则。

同时，《若干规定》还通过有关条款对该规则进一步细化。如，《若干规定》第五条第一款规定"在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。"该款较明显地体现了法律要件分类说的有关内容。如，现甲提供一书面证据（假定确系乙所写），证明乙欠其5000元钱，而乙则主张该欠条是甲以揭发其隐私相要挟逼迫其写的，则乙必须对其否定借贷关系存在的事实--甲胁迫其写欠条的事实承担举证责任。如果乙不能提供证据来证明该事实，则乙将会承担败诉的风险。

（二）举证责任倒置

举证责任倒置，是指将依据法律要件分类说应当有主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件的不存在负证明责任。[7]它是举证责任分配的一种特殊情况，是相对于民事举证责任分配的一般规则而言。我国《民事诉讼法》中并未有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条列举了适用举证责任倒置的六种情形：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定由被告承担举证责任的。该条规定虽对司法实践工作有一定的指导作用，但由于该规定对于倒置的事项并没有作出明确界定，倒置事项是包括全部事实主张的法律要件，还是仅仅指其中部分的法律要件，各地法院在适用的时候标准并不统一。对此，《若干规定》第四条中部分条款对举证责任倒置的规定进行了完善。

根据《若干规定》第四条，结合我国举证责任分配的一般规则及民事责任的归责原则，举证责任倒置一般于下列几种情况适用：

（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼在这类案件中，专利权人只需提供其专利被侵害的事实，而无须对其主张的事实负举证责任。一般来讲，产品制造方法是在生产过程中适用的，采用何种方法生产产品，对于制造同样产品的单位或个人而言，是非常清楚的。因此，《若干规定》将产品制造方法是否与专利权人的专利同一的举证责任，分配给制造同样产品的单位或个人。如果制造同样产品的单位或个人不能证明自己的生产方法不同于专利方法，则应推定为使用了权利人的专利，认定为专利侵权，应承担侵权的法律责任。

（2）因环境污染引起的损害赔偿纠纷环境污染致人损害属特殊侵权行为，其损害赔偿责任适用无过错责任原则。受害人提出损害赔偿请求，只需提供污染环境的行为及自身所受到损害的证据，而环境污染行为与损害之间的因果关系证明则按举证责任倒置规则，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行为与损害结果之间不存在因果关系，那么法官即可根据受害人提供的证据，推定因果关系的存在，要求加害方承担赔偿责任。

（3）建筑物等致人损害的侵权诉讼根据《民法通则》一百二十六条规定，建筑物等致人损害的民事责任适用的是过错责任原则。受害人若想取得赔偿，需承担提供证据证明自身遭受到的损害、对方加害人的侵权行为，以及损害与侵权行为之间存在因果关系的责任。而加害人在上述事实被证明的情况下，想免除责任，就必须举证自己主观上不存在过错，即本由受害人承担的对方过错举证责任倒置给加害方承担。

（4）共同危险行为致人损害的侵权诉讼共同危险行为是在《若干规定》中首先使用的一个概念，是指数人共同实施侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害无法确定谁为具体加害人时，推定数人均有加害行为而承担连带责任。共同危险行为的发生，受害人无法证明若干个实施共同危险行为的人中谁是真正的加害者，如果严格按举证责任分配的一般原则，则对受害人取得赔偿大为不利。因此，《若干规定》将危险行为与损害结果之间的因果关系的证明进行倒置，由实施加害行为人中的每一个人就损害并非自己行为所致承担举证责任，否则就被推定两者存在因果关系，应承担连带赔偿责任。至于赔偿请求的其他要件，如共同危险行为人的主观过错的证明，仍按一般规则进行举证责任分配。

（5）医疗行为引起的侵权诉讼医疗侵权行为属于一般侵权行为，应当满足一般侵权行为的四个构成要件。按照罗森贝克的法律要件分类说，受害人在主张侵权赔偿中，应当根据构成要件理论来举证支持自己的请求。但是鉴于医疗行为是一种需要专业知识和技能的行为，普通老百姓无法证明医疗机构的医疗行为存在违法性以及行为过程中医疗人员主观上的过错。如果仅因此即判决请求人败诉，这对于受害人病人或其亲属来说无疑是雪上加霜。《若干规定》根据受害人举证事实上的困难，将医疗行为侵权诉讼中，医疗方医疗过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系两方面举证责任进行倒置，从而更好地保护了受害人的利益。

（6）劳动争议纠纷《若干规定》第六条规定"在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。"上述劳动争议案件，通常因劳动者对用人单位作出的有关决定不服而提起。而在劳动关系中，劳动者相对来说处于弱势地位，为了更好的保护劳动者的切身利益，上述案件中，用人单位需提供作出相关决定的具体依据，以便证明其决定的合法性，正当性。3、特殊情况下的举证责任分配针对司法实践中的复杂情况，《若干规定》第七条肯定了法官在特殊情况下的自由裁量权，并规定了法官自由裁量时，应当从公平、诚实信用、当事人举证能力等方面来确定举证责任的分配，以期最大程度的保护当事人的利益。

参考文献：

[1]李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》，1986第3期，第33页。

[2]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第161页。

[3]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993版，第34页。

[4]李祥琴：《论民事诉讼中的举证责任》，《法学研究》，1990第4期，第48-50页。

[5]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第53页。

[6]陈刚：《证明责任研究》，中国人民大学出版社，2000版，第41页。

[7]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第168页。