一、雇主责任概述

雇主责任，从字面上理解，有两方面的含义：其一指雇主对雇员在执行职务行为过程中，致人损害所应当承担侵权损害赔偿责任；其二是雇主对其雇员所承担的责任，包括雇主因违反劳动法等社会法或其他公法所规定的强制性义务所承担的责任，也包括雇主按照民事法律的规定对雇员在从事职务行为时遭受的损害而承担的责任。前者多体现在侵权行为法领域，后者在劳动法学领域较为重要。

（一）雇主责任的演变

雇主责任是一种古老的特殊侵权制度，由来已久。雇主责任最早可追溯到古罗马法，按照《十二铜表法》第十二表第二条规定："家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长、家主负赔偿责任，或把他们交被害人处理。" 后罗马法的"准私犯制度"进一步扩展了该制度的适用，"船长、客店主人或者说马厩主人对于在船舶上、客店内或马厩中，出于欺诈或者由于失窃所发生的损害，视为根据准侵权行为负责。" 同样，船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店中或马厩中，处于欺诈或由于失窃所发生的损害，视为根据准私犯负责，但以他本人并无不法行为、而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所作不法行为者为限。对他所得行使的诉权，虽然不是根据契约而来，但是他雇佣坏人服务，在这一点他确有过失，所以他被视为根据准私犯负责。有上述情形时，赋予被害人事实之诉的诉权，其诉权得由继承人继承，而不得向继承人提起。 此时准侵权行为概念的引入，将侵权人和责任人分离的制度看作一种特殊的侵权责任予以类型化，只是罗马法的立法者还没有意识到该制度特殊的法律意义。

1. 大陆法系

近代，德国的潘德史顿法学发明了"罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主自己过错的责任" 的规则解释才将罗马法的该项规定界定明确，并被认为是雇主责任雏形。当时，雇主责任由于受到过错责任原则的影响，被界定为雇主的过错责任。从13世纪开始，雇主应对其雇员的一切侵害行为承担责任的观点，逐渐让位于只有雇主对雇员的不法行为存在命令或同意时才承担责任的原则，这种演变一直存在着，直到16世纪早期"命令理论"的确立。 

2. 普通法系

17世纪，随着工商业的繁荣和贸易的多元化，雇主责任适用范围的限缩已不能适应现代工业带来日益增加的灾祸事故的发生态势。在这种现实需求下，英国法院创设了"默示命令说"，即雇主对雇员为一般侵权时，即可推知其有默示的命令存在，雇主即应对雇员侵权行为承担责任。19世纪后期，该"默示命令说"最终被现代的"职务范围说"取代，即雇主就其雇员在职务范围内的一切不法行为皆应负责。至此现代的雇主责任制度才真正确立，实现了雇主、雇员和受害人三者利益的平衡和社会利益的最大化。现存最早的英国案例是Priestly诉Fowler一案。在工业事故的增加初期，普通法院法官坚持认为，事故损害是由工人自身的过错引起的，他人对此不负责任。虽然根据过错责任原则，受害的工人在举证证明雇主有过错时，能够获得赔偿。但是，如此举证对雇员来说，是相当困难的。更何况还存在即使他们能够举证证明雇主有过错，雇主也可能提出各种抗辩理由，以证明自己没有过错的情景。不仅如此，普通法甚至从过错责任原则中引申出"共同过错"原则来增加抗辩。依照共同过错原则，如果事故的发生表明雇员也是有过错的，在此种情景下，即使雇员能够证明雇主有过错，但是，由于双方都有过失，雇主也不负赔偿责任。 英国从1879年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险机制，劳工赔偿法从两个方面背离了普通法，第一，没有过错的证据也可以使雇主支付赔偿。第二，赔偿不是建立在损失填补说的基础上，而是建立在损失分摊说的基础上。美国1908年的《政府雇工法》以及其后的各州的工人赔偿法，都以风险分摊说为基础，采用了严格责任。

（二）侵权行为法上的雇主责任

民法上的雇主责任是侵权行为中一个重要概念。英美法系一般称之为"替代责任"（Vicarious Liability），具体是指：雇主对受雇人在执行职务期间给他人造成损害所应承担的赔偿责任。其成立条件是：（1）雇主和受雇人之间存在雇佣关系。（2）受雇人所为的行为是执行雇佣合同的职务行为。超越职务的行为、擅自将职务行为委托他人的行为及违反禁止的行为，均非职务行为。（3）雇主在主观上具有过错，即对受雇人的选任、监督、管理上有违反注意义务的过错。雇主责任的承担多数国家采取过错责任或过错推定原则。受雇人主观上没有过错的，由雇主单独承担赔偿责任。受雇人主观上有过错的，由雇主和受雇人承担连带赔偿责任，即雇主赔偿受害人的损失后，可以向受雇人进行部分追偿。

2003年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释第九条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出，我国雇主责任采无过错责任原则，其构成要件可以归纳为以下两点：（1）雇主责任存在于雇主与雇员之间，即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提；（2）侵权行为发生在"从事雇佣活动中"，即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。对该规定的适用范围，权威的解释是："第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。"

已经生效的《中华人民共和国侵权责任法》对于劳务派遣场合下的雇主责任均有了明确规范，在第四章关于责任主体的特殊规定中规定：

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

这一规定明确了劳务派遣中雇员侵权责任的承担，杜绝了派遣单位与用工单位在承担雇主责任过程的推诿现象。

（三）劳动法上的雇主责任

在理论研究上，少数涉及劳务派遣雇主责任（替代责任）问题的学者，只是从民法的角度对其进行探讨，将劳务派遣雇主责任作为雇主责任的特殊情形予以研究，他们的关注点更多的是侵权行为法的完善而非劳动法上相关制度的建立。更多的学者（尤其是劳动法学者）则仅仅是借用了"雇主责任"的表达方式，剔除了其替代责任的内涵，以美国法上的"共同雇主"理论为基础，论述作为共同雇主的用人单位和用工单位的"自己责任"。

《劳动合同法》规定了派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，但对派遣单位的雇主责任能力未给予足够重视。其义务包括签订劳动合同、支付工资、缴纳社会保险费，告知被派遣劳动者有关派遣协议的内容，不得克扣用工单位按照派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，不得向被派遣劳动者收取费用等。但与大陆法系有关国家法律规制模式不同的是，我国法律并未对派遣单位的雇主责任能力给予足够关注，没有限制派遣机构雇佣被派遣劳动者规模，人数，也没有设置相应派遣单位进入市场的许可制度和运行监管措施。

与其雇主身份不一致，法律没有赋予派遣单位相应的劳动控制权。作为雇主，其基本权能是与劳动者协商劳动报酬及其他劳动条件，对雇主权利的限制职能是国家制定的相关劳动基准。对于派遣单位而言，法律确定其用人单位身份和义务，但其雇员的劳动报酬不是由其与劳动者协商确定，而是由用工单位确定；对于其他劳动条件，如工作时间、休息休假，以及劳动者的招聘、考核、解聘等，《劳动合同法》没有明确派遣单位权利内容，以及用工单位享有的劳动控制权范围。派遣单位可能因为其市场能力的限制而丧失本身应具有的雇主权能，对用工单位而言，被派遣劳动者与本企业的正规雇员唯一的差别可能仅是工资和名称、社会保险的支付主体不同，比如媒体经常报道的逆向派遣行为，其法律渊源就在这里。作为独立市场主体的派遣单位，其义务和责任能力来源于市场决定权，《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动风险承担主体时，却剥夺了其分散劳动风险的途径。派遣单位依法不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工资时间和其他劳动条件，也无力控制劳务派遣费。这从根本上动摇了派遣单位承担雇主责任的实质基础，影响派遣单位的正常运行，为派遣单位的不良行为埋下了种子。

二、国外雇主责任的规制

（一）"单一雇主"模式

此种规制模式以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表。

鉴于劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性，而与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性这一特点，欧洲绝大多数成员国法律规制时法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要的"雇主责任"。同时，明确列举用工单位的劳动保护义务，主要是工作标准问题，涉及工作场所的安全与卫生义务。

欧盟《有关补充改善定期劳动契约工或者派遣劳工之安全与卫生保护之指令》第3条所规定的用工单位的相关义务包括：（1）告知义务。用工单位应确实履行告知被派遣劳动者职场风险的义务。告知的事项包括，国家法令要求劳工所需具备的资格、职业能力或者需经医生的监视，工作职位中特殊增高的风险；（2）用工单位应提供安全、健康的工作条件。 德国劳务派遣法规定用工单位有义务提供安全卫生的工作场所，阻止职业损害事故的发生、保障有关雇员急救方面的措施到位。如果未能履行相关义务，用工单位将对因此而发生的事件承担责任。

为了保证用工单位履行上述义务，德国法律还规定了用工单位的义务：（1）在每次派遣前，确定派遣单位的派遣资格和被派遣劳动者的能力。（2）履行相关告知义务，告知的内容包括派遣任务的具体内容以及对被派遣劳动者的职业能力要求；被派遣劳动者的工作地点、环境，以及职业危害可能性；是否需要以及所采取的必要的个人安全设置；用工单位提供的医疗、急救措施；必要的医疗预防措施；保障被派遣劳动者在新的工作地点知晓有关安全技术。 《日本劳动派遣法》第45条也规定了用工单位在安全与卫生保护方面的义务。

为了保证派遣单位的雇主责任能力，法律以派遣单位作为法律规制的对象。相对于用工单位而言，派遣单位的责任能力明显较弱，它无相当的固定资产，不经营具体的实业，并且吸收和转移劳动风险的能力非常有限， 所以，为了保证派遣单位承担雇主责任的能力，法律将派遣单位作为规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准、设置派遣行为规范。

将派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，这一规定开启了滥用之门。用工单位可以将派遣单位作为其人事部门，在保留劳动用工权的情形下，将招聘、使用，工资支付、社会保险费负担，以及解雇成本等人事管理费用转移给派遣单位，或者直接实施所谓的"逆向派遣"； 派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。

为此，不少国家和地区的立法采取了一系列措施以避免可能发生的滥用行为：（1）明确界定劳务派遣的含义，派遣单位、用工单位各自的劳动控制权范围，划分派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任；限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位、使用期限，禁止专属派遣；规定用工单位违法使用被派遣劳动者将导致"雇佣关系拟制"的后果，保证劳务派遣的本来意义。（2）加强监管，建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度；规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项，或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。派遣单位的业务报告内容，包括日常经营要素的变化，如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。（3）强化派遣单位、用工单位之间的约束机制，规定用工单位承担一定的补充责任，包括被派遣劳动者在用工单位工作期间的工资支付、社会保险费的承担。

"单一雇主"模式一般还要求，派遣单位给予被派遣劳动者同等待遇。这里的"同等待遇"，主要指被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员（Permanent Employees）的待遇应当相同。为了避免劳动者的层级化，保证被派遣劳动者的平等待遇，立法者采取了一系列措施，如《法国劳动法典》规定被派遣劳动者的平等待遇包括劳动报酬；从事工作的条件，如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等；《德国劳务派遣法》规定的平等待遇限于工作条件和工资待遇。

（二）"联合雇主"模式

这种规制方式以美国为代表。美国没有专门规制劳务派遣关系的法律，法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。 法院认定的结果是，被派遣劳动者一般属于派遣单位、用工单位的雇员；二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的义务范围，如果二者有明确的约定则依约定分配责任；否则，二者连带承担雇主责任。解决劳务派遣关系的法律规制问题，一般依据下列程序实现，首先，法院依据具体的雇佣关系认定标准，判断劳动者是否属于该法上的雇员；其次，如果结论是肯定的，则依据两个以上的主体实质上对劳动者行使控制权的内容，确定该劳动者属于哪一主体的雇员。如果对劳动者行使劳动控制权的主体是其中之一，就认定为非劳务派遣安排。如果行使劳动控制权的主体是两个实体，就属于真正的劳务派遣关系；再次，根据派遣单位、用工单位的联系程度，确认二者是作为单一主体或者联合主体对劳动者承担雇主责任。如果派遣单位、用工单位形式上是两个独立的法人，但其资产、经营管理决策等要素的关联程度高，则确认二者作为单一主体对劳动者承担雇主责任，否则作为联合雇主；最后，确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定，有约定则依约定分担雇主责任，否则两方连带承担责任。

派遣单位作为一般商事主体，其市场准入条件和市场运行规则没有特殊的规范。法律将劳动力与其他商品等同起来，派遣单位提供临时劳动力服务的行为与其他商品经营行为遵循同一规则。所以，派遣单位与其他市场主体一样，没有市场准入限制，没有行为内容、范围的限制，没有收费标准的约束。劳务派遣单位不是就业服务主体，可以不受国家有关规范和管制就业服务行为的制度约束。

（三）两种规制模式的比较

"单一雇主"模式与"联合雇主"模式是两种互相对立的立法选择。前者规定劳动者的雇主是单一的，劳动者与派遣单位存在劳动关系，派遣单位对劳动者承担劳动保护义务，派遣单位不履行的行为既是违反劳动合同的行为，也是违反法定的雇佣保护义务的行为，因此给劳动者造成的损害只能由派遣单位承担责任。用工单位不具有雇主身份，其义务主要来源于劳动者在其工作场所、接受其指示劳动，是劳动指示权的附带义务，该义务独立于派遣单位，所以，对于用工单位的违法行为只能由其承担后果。派遣单位、用工单位的身份不同，义务来源不同、义务内容不同，各自对自身的义务承担责任。

在"联合雇主"模式中，法律规定被派遣劳动者与派遣单位、用工单位之间存在雇佣关系，劳动者既是派遣单位的雇员，同时也是用工单位的雇员，与二者的其他典型雇员一样享有劳动法、社会法规定的权利。相应的，派遣单位、用工单位对被派遣劳动者承担的劳动保护义务与对其他正规雇员的义务没有差异（尽管雇主只享有部分劳动控制权）。如果双方未在协议中约定劳动保护义务的分配，那双方均对劳动者权利受损害的后果承担责任。两种模式在雇佣关系的确认、劳动保护义务的认定上完全不同，派遣单位、用工单位的责任范围当然不同，如果无视这种差异，错位设置义务与责任，只能导致法律的混乱和劳动者权利的损害。

三、我国雇主责任的规制

（一）现行立法

《劳动合同法》明确了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，要求劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。其中，包括用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，也属于禁止之列。

在劳务派遣法律关系中，至少存在两个合同：一是劳务派遣单位与被派遣员工之间的劳动合同；二是劳务派遣单位与用工单位之间订立的派遣协议。我国《劳动合同法》对两个合同的书面形式作了规定，并且还对其应该具备的内容作了规定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明法律规定的一般劳动合同应该具备的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。其中，劳动合同的期限必须是二年以上的固定期限。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

法律明确规定劳务派遣单位的义务还包括：在劳动合同的有效期内，劳务派遣单位要按月向被派遣员工支付劳动报酬；不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，要按照用工单位所在地的标准执行。

（二）对我国现行立法的反思

我国现行法律选择了"单一雇主"的规制模式，明确规定被派遣劳动者与派遣单位之间签订劳动合同， 《劳动合同法》进一步规定派遣单位是雇主，承担主要的雇主责任，用工单位承担与工作场所相关的责任。现在需要完善这一模式，对与这一模式相冲突的部分进行修改，对疏漏之处加以补正。

首先，应明确劳务派遣的含义和特点。现行的《劳动合同法》只是对劳务派遣这一现象进行了界定，这对厘清劳务派遣"两地三方"之间的关系只是一个基础，为方便进一步的研究和探讨，立法者可以通过自己的尝试，明确劳务派遣的含义，可以参照先进国家、组织或地区的成功经验。如上文笔者提出的借鉴国际劳工组织、日本对劳务派遣的定义，结合我国劳务派遣发展的实际，给出一个确切的定义。

其次，细化《劳动合同法》第66条和第59条第2款的规定，通过派遣工作范围、派遣期限两方面的限制，将派遣用工模式确定在有限范围内；为被派遣劳动者建立基本的劳动保护制度。须明确的是，这些限制不会影响企业的灵活用工权。因为市场经济国家传统劳动法律制度的基本特点就是无固定期雇佣和解雇保护制度相结合，这一制度安排下，企业裁减人员需要"正当"、"合法"的理由，并需要支付高额经济补偿金；企业通过外部劳动力市场调节人事需求的能力有限，而且成本较高；这样通过临时使用派遣单位雇佣工人，用工单位使用了便捷、低廉的劳动力。但我国现行劳动法将固定期劳动合同"正常化"，企业并不存在"使用被派遣劳动者解决临时用工需求"的动机，所以，这些限制不会影响我国企业的灵活用工权。在《劳动合同法》正式实施的前夕，针对广受争议的"7000人集体辞职事件"，在各方的压力与舆论的监督下，华为公司劳务派遣的结果是"绝大部分员工会通过竞岗回到原来岗位"，辞职员工中约99.9%的员工在获得高额补偿之后，重新获得相应的岗位。"辞职"员工皆大欢喜，而之前曾表示将高度关注、并介入调查的广东省劳动与社会保障部门，取消了情况说明会继续沉默。

再次，应设立严格的派遣单位规制措施，包括提高派遣单位的市场准入标准，建立许可制定，设置监管措施，保证派遣机构履行法定的义务和责任。从保护派遣工人的角度看，有必要提高派遣机构设立条件，建立相应的保证金制度，建立派遣机构的行政许可制度，强化行政监管措施，保证派遣机构作为派遣工人雇主的责任能力。提高派遣机构的市场准入标准，是改变劳动力派遣市场的供求关系，是提高派遣机构市场谈判能力的有效措施。只有这样，派遣机构才可以通过派遣费的来转移其雇主负担。欧盟大部分成员国法律有此规定

最后，应规定用工单位的责任，包括违反《劳动合同法》第62条规定义务的责任，和违反有关派遣用工范围、派遣期限规定的责任。用工单位作为直接安排劳工工作、指示劳动的主体，必须为派遣工人提供符合劳动安全卫生标准的工作环境，遵守有关工作场所最大标准要求，保证执行派遣任务期限的工资报酬和社会保险费的承担。

小结

《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套更改、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其他劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳务派遣的雇主责任制度的设定上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至志到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

参考书目：

1.查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆出版1989年第1版。

2.Hugh Collins, K.D. Ewing and Aileen McColgan: Labour law text and materials（2nd Edition），Oxford and Portland, Oregon, 2005。

3.沈同仙 编著：《劳动法的理论与实践》，中国从事出版社2004年版。

4.丁薛祥 主编：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社2006年版。

5.董保华 主编：《劳动力派遣》。

6.王桦宇，万江 著：《劳务派遣法律实务操作指南》，中国法制出版社2008版。

7.唐德华 主编：《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难释解》，人民法院出版社2004年版。

8.王卫国 著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。

参考论文：

1.刘俊：《论我国的劳务派遣制度》，西南政法大学硕士学位论文，2009年。

2.王冬青：《我国雇主责任制度研究》，华东政法大学硕士学位论文，2008年。

3.孙璟璟：《完善我国劳动力派遣法律规制的思考》，苏州大学硕士专业学位论文，2008年。

4.黄皓：《劳务派遣关系法律规制研究》，复旦大学硕士学位论文，2008年。

5.邵建东：《论雇主责任》，载《南京大学法律评论》1997年第1期。

6.毛瑞兆：《论雇主的替代责任》，载《政法论坛》第22卷第3期。

7.张荣芳：《论我国劳务派遣法律规制模式》，载法学评论（双月刊）2009年第6期。

8.董保华：《劳务派遣的法学思考》，载《中国劳动》2005年第6期。

9.章亮明：《派遣劳动者职务侵权时的雇主责任》，载法学论坛，2009年7月第4期。

10.杨通轩：《欧洲联盟劳动派遣法制之研究--兼论德国之劳动派遣法制》，载《中原财经法学》第10期。