在行政法领域，行政强制作为实现行政行为内容的一项重要保障制度，与人权保护原则及现代民主法治精神息息相关，是《行政强制法》的主要内容。行政强制，一方面能够保证行政活动的持续、有效实施，从而实现行政行为的目的，另一方面，对行政强制若不加以规制，往往会侵害行政相对人的合法权益。这就要求法律制定者要在公共利益与个人利益之间予以科学地协调与平衡，在保护公民合法权益前提下，设计出能够实现行政效率最大化的行政强制制度。《行政强制法》实施后，将行政强制划分为行政强制措施、行政强制执行两大类，并加以不同程度、种类的法律规制。本文将从行政强制的模式分析角度，探讨行政强制的体制设计。

一、概念的分歧及界定

在《行政强制法》公布实施之前，对”行政强制”、”行政强制措施”、”行政强制执行” 概念界定并不统一，在三者的认识上，立法机关、行政机关、行政相对人、公众存在较大争议，在司法、执法、理论、生活等不同领域的适用途径缺乏统一。即便在学界，对这三者的认识也存在争议，代表性观点包括:

1.行政强制说，认为行政强制措施就是实施行政强制的具体手段，二者范围相同，即”行政强制措施是行政强制的表现形式”1

2.行政强制执行说，认为行政强制措施就是行政强制执行，如”行政强制措施是行政机关对不履行义务的相对人采取的各种手段和方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施。”2或认为行政强制措施是行政强制执行中的直接强制，如”行政强制措施是行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施。”3

3.并列说，认为行政强制措施是与行政强制执行相并列的行政强制行为。4

4.即时强制说，认为”行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。”5

行政强制、行政强制措施、行政强制执行三者争议之所以甚嚣尘上，是因为不同的内涵界定方式，决定着行政强制具体措施的执行主体、方式、权限--也就是行政强制的执行模式。关于这一点，无论立法部门还是理论界，意见皆一致。正因此，准确、恰当地划清”行政强制措施”与”行政强制执行”之间的界限显得特别重要。《行政强制法》实施后，将行政强制划分为行政强制措施、行政强制执行两大类，明确了”行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”这种定义，明确将行政强制界定为行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法，即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施，包括强制措施也包括强制执行。在笔者看来，这是从两种行政强制模式--”一般强制”和”即时强制”--角度，对”行政强制”、”行政强制措施”、”行政强制执行”做出的概念界定。

二、即时强制--行政强制措施

根据《行政强制法》的定义，”行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”从这个定义上，可以直观的看出，立法者将”暂时性”作为行政强制措施最大特点。行政强制措施分为限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款、汇款等，从行政强制措施类型上，我们可以看出，行政强制措施的即时性和暂时性，正是保护相对人利益和行政效率两者之间平衡的产物。

（一）即时性--行政效率的法律保障

“无论法制观念如何普及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法治健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。”6即使在一个私权至上，法治高度发展的社会中，当其处于紧急状态时，行政权基于社会的”需要”必须更多的干预，对私权进行一定程度的限制。如我国2003年”非典”流行期间，各地政府强制患病人员或疑似传染人员报告行踪、限制外出等。若在正常法治环境下，限制人身自由会被视为对私权最大限度的限制，但是在特殊的、紧急的社会突发状况中，为保护更广泛的私权、更大范围的公共利益，常态社会中对私权的保护难免做出让渡，且这种让渡必须及时、高效，不可因冗杂繁琐的行政处分程序导致公益的损失。此时的即时强制不仅表现出规制性，也体现了保护性、救助性功能的”服务性”价值取向。

（二）暂时性--行政强制权的规制

德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第28条第2项将即时强制界定为”为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人（招致危害之人，或应对危害负责之人）给处分或处分无效果，且在警察职权范围内，得不先经行政处分即掘于行政强制。”7我国《行政强制法》也将行政强制措的实施主体界定为行政机关或行政执法人员，由其直接决定、直接实施，这种规定，可能使得行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权利缺乏严格程序保障，不可避免导致行政强制滥权。的确，如上所述，在某些特别紧急的情况下，行政机关或者行政执法人员必须采取强制措施，否则就可能危及社会秩序，导致公民或者公共利益的更大损失。现行的强制执行措施，在实践中更多的强调了即时强制的特性，但是在社会常态生活中，危害并非那么急迫，强制执行措施更多的是被行政机关或者行政执法人员作为达成其他目的或者谋取其他利益的工具，现行体制在长期的实施、实践中也暴露出了各种弊端。因此，我国的立法者在制定《行政强制法》时，在法律条文中更多的强调行政强制措施的”暂时性”，以期从时间上，对公权力做出限制，以降低非经行政处分的即时性行政强制措施可能对私权带来的损害。

（三）对即时强制的限制

虽然我国《行政强制法》在形式上对行政强制措施的”暂时性”做出了强调，但是在具体制度设计上，并没有过多体现对即时强制的制约。笔者认为，为防止行政机关或者行政执法人员对行政强制措施的滥用，应当对其适用条件做出严格限制，并细化程序。

1、严格限制行政强制措施适用的范围。比如限制对医院、学校、敬老院等公益性单位使用行政强制措施，尤其不得对此类单位特殊用品进行查封场所、设施或者财物等措施，以免影响此类单位正常行使社会职能。

2、将行政强制措施作为最后手段适用。由于行政强制措施可能对行政相对人的生活、生产造破坏性影响，因此，必须在行政机关用尽其他可能手段的情况下，作为最后手段使用。

3、最小损害原则。在限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款、汇款等各种方式中，选择最小程度损害被执行人利益的方式，并且，在一种方式可以促成被执行人履行义务的情况下，不得多种方式并用，且被执行人履行义务后，行政机关应及时停止采取强制措施。

三、行政强制的常态模式--行政强制执行

（一）概念界定

根据《行政强制法》的定义，”行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”笔者认为，此种定义未将代履行明确纳入行政强制执行的范畴，也过于将行政强制执行的内涵偏向直接强制行政执行，排除了”给付拒绝”8等间接行政强制执行手段，以下表达对于行政强制执行的内涵表述更为准确：”行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”9

行政强制行为实施方式是行政机关在社会常态下,为保证行政程序顺利进行所实施或者申请法院实施的程序性行政强制行为,它以社会常态为适用前提,以限权和控权为实质内容的价值取向为指导,以法治秩序为框架,在常态法律轨道内运行,作为政府的常规管理手段,以有限的行政自由裁量权为依托,遵循严格的程序制度。与行政强制措施相比，行政强制执行不具备即时性，而是更适应一般社会秩序的强制行为模式；主体也不是行政机关或者行政执法人员，而是严格限定为行政机关。

（二）裁执分离行政强制执行模式的构建

行政强制执行体制的核心内容，就是行政强制执行权的归属，纵观世界各国的行政强制执行体制，一般可以分为三类，即法院主导的司法执行模式、行政机关自力执行的行政执行模式，以及行政执行和司法执行并存的双轨制模式。

1、行政执行模式。在这种模式下，行政强制与法院无涉，统一由行政机关实施，德国、奥地利和日本都可以被归类为此种模式。这种执行模式的理论基础是行政效率和行政行为理论，认为行政机关做出具体行政行为的权力内涵是当然的包括决定权和执行权的，行政行为一经生效就包含执行力，行政决定权和行政强制执行权都归属行政机关。

2、司法执行模式。行政机关仅享有决定权，将执行权完全交予法院，以三权分立和司法权优先为制度理念，英美法系国家大多如此。

3、双轨制模式。双轨制模式，也称折衷模式，在这种模式下，行政强制执行权由行政机关和法院并享，在法律法规赋予行政机关强制执行权的情况下，具体行政行为所确定义务的强制执行由行政机关实施；在法律法规没有对行政机关赋权的情况下，具体行政行为所确定义务的强制执行由由行政机关申请法院强制执行。日本、葡萄牙就是采取此种模式。10

不论是行政执行模式还是司法执行模式，行政机关或法院都难以逃脱自裁自执、监督缺位的指责，因此，《行政强制法》第34条和第53条对双轨制模式做出了最终的确认。11

但是，鉴于现代行政法治理念，以及还权于行政机关的价值取向，笔者认为”法院裁定、行政执行、裁执分离”为核心的”裁执分离”的行政执行模式更能代表行政强制制度发展的未来，尤其是”以行政机关自行强制执行为主，提请人民法院裁定后由行政机关负责强制执行为辅”的裁执分离执行模式。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》明确确定了国有土地上房屋征收补偿决定案件”法院裁定、行政执行、裁执分离”的执行模式，成为今后行政强制执行立法的重要参考。

1 傅士成：《行政强制措施研究》，载于《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。

2朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208页。

3张树义著：《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第94页。

4叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第165页；

王连昌著：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第123页。

5方世荣著:《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。

6 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第479页。

7 余凌云著：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2007年版，第10页。

8 ”给予拒绝”是指”从行政方面来看，当私人的相应行为有欠缺适当性时，拒绝自来水、电等生活必需服务共给，以谋求私人纠正其相应行为，或者通过保留该手段，试图事先规制私人行为的制度”（见盐野宏一著：《行政法I（第四版）（行政法总论），杨建顺译，北京大学出版社，2008年版，第158页》）我国《行政强制法》规定的”行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”即对”给付拒绝”制度做出了禁止性规定。

9 张正钊著：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年出版，第144页。

10 王峰、唐世银：《我国行政强制执行模式的改革建议》，载于《法律适用》2008年第6期。

11 《行政强制法》第34条规定：”行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”与此同时，《行政强制法》第53条又规定：”当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”