提要：缓刑是对判处一定刑罚的罪犯，在法定条件下，暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度。我国刑法规定："对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。"近年来国家不断加大对职务犯罪案件的查处力度，取得了一定的成果。但法院对职务犯罪案件的处理却呈现扩大适用缓刑的错误趋向，使得缓刑成了职务犯罪人的避难所，民众对此颇有怨言和不满，严重损害了法院的司法公信力，阻碍了反腐败斗争的进一步开展，甚至危害到国家的民主法治进程。本文结合法院对职务犯罪扩大适用缓刑的事实，对职务犯罪扩大适用缓刑的弊端和危害进行了认真归纳：一是违背了罪责刑相适应的刑法原则，二是有违实体法规定，三是极大降低了职务犯罪的犯罪成本，抑制了刑罚目的的实现，四是有悖于我国从严治吏的历史传统和现实国情。随后，本文分别从社会层面、立法层面和司法层面对这种对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向进行了深入剖析，并从四个方面对于职务犯罪缓刑适用的改观和完善进行了探讨：一是革新刑法理念，二是完善立法，三是健全体制，四是严格司法，以期彻底纠正对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向，更好地发挥刑罚对职务犯罪的震慑和预防功能，推动我国反腐败斗争进一步发展。

导言

翻开人类社会的政治文明史，在一定程度上是职务犯罪与反职务犯罪的博弈史。【1】改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和发展，我国职务犯罪呈现出滋生、蔓延的趋势。职务犯罪的发生是政治体制、经济结构、社会制度、社会管理机制等多方面原因的综合结果。从法律角度而言，对职务犯罪惩罚失当，特别是缓刑适用失之过宽是导致当前职务犯罪猖獗的一个重要原因。为此，本文对这种对职务犯罪扩大适用缓刑的错误司法趋向进行了研究，分析其在司法实践中的表现和弊端，深入剖析这一错误趋向形成的原因，并从刑罚理念、立法、司法、体制等层面提出改革构想，希冀彻底纠正这一错误司法趋向，更好地发挥刑罚对职务犯罪的震慑和预防功能，推进我国反腐败斗争不断向前深入。

一、职务犯罪缓刑适用之现实需求

（一）缓刑适用现状

缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度。缓刑有着明确的适用对象和严格的适用条件，然而在司法实践中，职务犯罪缓刑适用率普遍较高，呈现出扩大适用的趋势。据统计，2003年至2005年，全国共有33519名职务犯罪被告人被宣告缓刑，职务犯罪案件的年均缓刑率为51.5%，明显高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率。【2】而与之形成强烈对比的是：2004年全国依法判处未成年人罪犯70086 人，依法适用缓刑17387 人，占全部未成年犯罪人的24.8%。【3】未成年犯罪主体应当是最有资格广泛适用缓刑的一类犯罪主体，但在司法实践中，未成年人犯罪缓刑适用比例却达不到职务犯罪的50%，由此可以想见，司法实践中再也没有哪类犯罪会比职务犯罪缓刑适用率更高的了。

职务犯罪案件是一种严重侵犯公产财产权利和官员廉洁性的犯罪，具有严重的社会危害性，为广大人民群众所深恶痛绝。当前，社会上职务犯罪现象猖獗，腐败分子"前腐后继"，腐败已经成为"中国最严重的问题之一"。2008年，全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件33546件41179人，提起公诉26684件33953人，人数分别比上年增加1%和10.1%。【4】去年10月26日，最高法院院长王胜俊在十一届全国人大常委会第五次会议上作报告时透露，近五年来，在所判处的罪犯中，原县处级以上公务人员达4525人，同比上升了77.52%。在这样严峻的反腐形势下，法院对职务犯罪案件如此高比例地适用缓刑，严重损害了法院司法公信力和国家民主法治进程。

（二）对职务犯罪扩大适用缓刑的弊端

1、对职务犯罪扩大适用缓刑，违背了罪责刑相适应的刑法原则。罪责刑相适应是刑罚实施的一条重要原则。犯罪的社会危害性和行为人的主观恶性达到什么程度，就应当判处相应的刑罚，既不能同罪不同罚，也不能罚不当罪。职务犯罪的主体是代表国家行使职权的身份犯，客体是国家的管理职能，具有比其他犯罪更大的社会危害性，对这一类犯罪扩大适用缓刑，与刑罚执行的平等性相冲突，与刑罚公正的要求相冲突，有违罪责刑相适应的刑法基本原则。

2、对职务犯罪扩大适用缓刑，有违实体法规定。《刑法》第72条规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。从该法条来看，缓刑适用于情节较轻、主观恶性、人身危险性不强的犯罪分子。因此，作为具有严重社会危害性的职务犯罪，一般情况下是不应适用缓刑的。然而，现实的情况却如前所述，大量职务犯罪分子得以适用缓刑。以最常见的贪污、受贿罪为例，刑法第383条作出了规定:第一款数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑至死刑；第二款数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑直至无期徒刑。依照该两款规定，不应存在缓刑适用的问题。但在实践中，贪污受贿数额超过5万元仍然适用缓刑的案件却大量存在，这样的状况实际上是以柔性的执法对抗刚性的立法，使法律规定变成了一纸空文。

3、对职务犯罪扩大适用缓刑，极大降低了职务犯罪的犯罪成本，抑制了刑罚目的的实现。刑罚的目的，在于以国家强制力迫使犯罪分子接受惩罚，使其亲身体验刑罚对自由、财产的剥夺性痛苦，从而对犯罪分子本人和其他具有实施犯罪倾向的人员起到震慑、警戒、教育和预防的作用。而对职务犯罪高比例缓刑适用的现状，极大降低了职务犯罪人的犯罪成本，这既抑制了刑罚的一般预防作用的发挥，降低了刑罚对其他在职人员的警示作用，也抑制了刑罚的特殊预防作用的发挥，强化了犯罪分子的侥幸心理，刺激了职务犯罪的蔓延。

4、对职务犯罪扩大适用缓刑，有悖于我国从严治吏的历史传统和现实国情。严惩职务犯罪，从严治官，是历代明君所奉行的治国原则。夏朝规定"昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也"，【5】其中"墨"就是对贪赃枉法行为的惩处。汉朝统治者对官员贪赃受贿违法犯罪，规定"吏坐受赊枉法，一皆弃市"，且子孙三世"皆禁锢不得为吏"。【6】建国以来，历届党和国家领导人一直高度重视反腐工作，把它作为巩固政权，维护稳定的头等大事。建国初期，毛泽东主席"怒斩刘青山、张子善"，全国上下为之震动。当前，我国正处于体制深刻变换、结构深刻变动、利益深刻调整、社会深刻变革的历史时期，人们的公民意识开始苏醒，权利诉求愈加强烈。如果职务犯罪缓刑适用失之过宽的问题得不到解决，必然引起民众的不满，刺激社会矛盾的爆发，久而久之，会引起社会的动荡。

二、职务犯罪缓刑扩大适用之分析

职务犯罪案件缓刑扩大适用的原因是多方面、多层次的。根据职务犯罪缓刑适用在司法实践中的运作和生成环境，可以从以下三方面进行分析：

(一)社会层面

1、人情的束缚。中国社会是一个熟人社会、人情社会，人情和关系在行为处事中占有重要地位。作为掌握一定权力的司法机关，有"更多的机会"处于人情关系包围之中。另一方面，职务犯罪人在位时会形成较为复杂的人际关系网，有的背后还有强硬的权力后台。在其被查办后，往往穷尽各种资源向法官示以压力或诱惑，最终可能导致司法人员脱不开面子、抵不住诱惑、顶不住压力，从而徇私枉法，对职务犯罪人错误适用缓刑。

2、体制的制肘。目前，国内反腐机制尚未理顺，党内有纪律检查委员会，政府内部有各级监察机关，司法机关中有检察院的反贪局，法院的刑事审判庭。一方面，根据宪法规定，司法权由司法机关行使，不受行政机关及其他部门的干涉；另一方面，司法机关的人事、财政大权受控于地方党委政府，实际上剥夺了司法机关的独立权。在这种尴尬的境地下，司法机关为了生存，必然会在其它地方寻求突破，这就为职务犯罪的轻刑化判处埋下了伏笔。在当前司法体制下，职务犯罪者被判处缓刑往往是职务犯罪人、检察机关、法院三方相互博弈的结果。职务犯罪人有判处缓刑的强烈愿望;检察机关在很大程度上关注的是有罪的判决;而法院在现有的法律框架内判处缓刑有"法"可依。于是，法律规定"自首可从轻或减轻处罚"，法院判决时则一定适用"从轻、减轻"条款;"一年以上七年以下有期徒刑"变成适用"三年以下有期徒刑";"可以适用"变成"必定适用"。三方博弈的最后结果是三方俱赢。但是，法制的威严却深受其害，既浪费国家资源，又放纵犯罪。【7】

(二) 立法层面

1、对职务犯罪的配刑显不合理。职务犯罪的刑法设置存在起点高、跨度大的特点，为大量适用缓刑创造了条件。一是起点高。以可比性较强的盗窃罪和贪污罪相比较，贪污数额在5000元以上5万元以下的，都可能被适用缓刑，而盗窃罪数额在5000元以上的因刑法规定的最低刑为三年以上，基本上不可能被适用缓刑。显然，相同数额的贪污罪的社会危害性要比盗窃罪大，但在量刑上却比盗窃罪要轻，明显违背了罪责刑相适应原则。二是跨度大。仍以最常见的贪污、受贿罪为例，刑法第383条第三款作出了规定:数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的处7年以上10年以下有期徒刑。从刑期上看，该条款幅度过宽，从1年到10年，给法官滥用职权提供了可能。

2、对缓刑适用条件的规定过于模糊。刑法中缓刑的规定过于原则、笼统，缓刑的适用缺乏具体、科学的评价标准，导致缓刑适用的地区差别、个案差别较大。《刑法》第72条规定了适用缓刑的法定条件，一是被判处拘役或三年以下有期徒刑。职务犯罪案件刑期起点低、范围宽，为缓刑适用提供了可能。二是悔罪表现。到底何为悔罪表现?刑法中没有明确规定，具体含义不清，因此法官个人的主观因素在"悔罪表现"的认定中起到重要作用。三是确实不致再危害社会。对"不致再危害社会"的认定，缺乏评判的客观辅助标准，且不少法官存在这样一种先入为主的意识:职务犯罪人一旦被判处刑罚，即失去原有职权和特殊地位，再次危害社会的可能性已经明显降低，以至一些主观恶性深、社会影响恶劣的职务犯罪人也得以适用缓刑。

3、对职务犯罪缓刑适用的司法解释严重滞后。最高法院为了限制缓刑的滥用，1996年做出了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》。该司法解释是1997年刑法修改前颁布的，之后十几年间再没有颁布类似的司法解释或规定。直至去年3月19日，最高法、最高检才联合出台《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，但该意见仅仅从规范职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定和运用方面入手，并不能集中、全面地解决职务犯罪案件处理上失之于宽的问题。当前，一些地方就抓住职务犯罪缓刑适用司法解释的滞后这一"合理理由"，以经济发展、社会进步为由，对职务犯罪的最低数额人为提高标准，或以需要集中精力查办大案、要案等理由为借口，提高立案标准，通过柔性的执法对抗刚性的立法，使得本来数额巨大的犯罪人也能适用缓刑。

（三）司法层面

1、检察机关方面

（1）工作理念存在瑕疵。职务犯罪者身份的特殊性有时也会给检察办案人员带来心理压力，有些办案人还可能认为自己侦查的案件只要能定罪就行，至于判实刑还是缓刑都无所谓，基于这样的工作理念，他们在调查取证阶段难免会留下这样那样的疏漏和问题，使案件成为"夹生饭"，最后到了审判阶段只能缓刑处理。

（2）内部考核方式不科学。目前各级检察机关实行的是依人口数决定办案基数的量化考核方式，违背了地区之间的差异性原则，且由于量化考核的是立案数，案件数额与考核关系不大，一定程度上影响了检察机关深入查办案件的积极性，导致案件质量不高。

（3）侦查手段和技侦设施落后。职务犯罪属于高技术含量犯罪，但检察侦查工作许多时候还停留于一支笔一张纸的落后模式，既缺乏必要的技侦手段，也缺少先进的技术工作设施。这样的办案模式，使得检察机关办理的案件存在较多漏洞，在后续阶段极易被翻供。

2、审判机关方面

（1）过分强调悔罪表现。《刑法》第72条缓刑适用中"确实不致再危害社会"标准是以被告人的"犯罪情节"和"悔罪表现"为依据，但在职务犯罪案件缓刑适用的司法实践中，对"确实不致再危害社会"的认定，法官往往过分强调"悔罪表现"，由于悔罪表现是一种主观意识，具有表面性和易于隐藏的复杂特点，很难以把握，造成审判实践中宣告缓刑的随意性比较大。

（2）不当适用减轻处罚导致罪刑失衡。"减轻处罚"是指人民法院对犯罪分子依法在法定刑以下判处刑罚。"减轻处罚"需要犯罪分子具备一定的减轻处罚情节，如自首等。在司法实践中,有相当一部分职务犯罪案件, 被告人只具有一个减轻处罚情节, 司法裁判者为使判决符合缓刑适用必须"在三年以下有期徒刑或拘役"的条件, 不惜在减轻处罚后任意跨格适用刑罚。【8】如贪污罪的量刑有5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元和10万元以上这三格，对贪污数额10万元以上的，本应处10年以上有期徒刑至死刑，若犯罪分子具有减轻处罚情节，即使只有一个，司法裁判者为使犯罪人获得缓刑判决，也往往会跳过"5万元以上不满10万元"这一格，直接适用"5000元以上不满5万元，处1年以上7年以下有期徒刑"。正是这种减轻处罚后不当的跨格适用量刑档次, 给大部分职务犯罪缓刑判决披上了合法的"外衣"，导致罪刑不均衡、同罪异罚的现象。

（3）对自首的认定过于宽松，适用率过高。对于职务犯罪人自首的认定条件掌握过松，是职务犯罪缓刑适用比例过高的一个重要原因。司法实践中，有的将行为人在"双规"期间对犯罪事实的陈述即算作自首，有的在侦查机关根据群众举报或者其他线索已经洞悉案件事实后还要给犯罪人一个自己陈述的"自首"认定机会。过于宽松的自首适用标准促成了实践中极高的自首适用比例。如在2002-2004年上海闵行区的职务犯罪案件中，对于其中96.2%的犯罪人都适用自首，这对于任何一种犯罪而言都非常罕见。【9】根据我国《刑法》规定，自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。这就为量刑较重的职务犯罪分子提供了适用缓刑的可能。显然，这种对自首的认定过于宽泛，不符合自首的本质，也不符合刑法对自首的规定，应当加以纠正。

（4）缓刑适用透明度不高，缺乏有效监督。司法实践中，对犯罪分子适用缓刑，虽然法院内部需经过合议庭和审委会研究，但在法院外部并无其他力量介入，缓刑决定权实际处于一种"封闭状态"。检察机关虽然能行使抗诉权，但在当前检察机关比较关注的是提起公诉的案件是否得到有罪判决，对判处实刑还是缓刑并不关心。同时，这种不公开、不透明的制度设计，也使缓刑适用缺少了社会公众的监督。

三、职务犯罪缓刑适用控制之构想

    通过以上分析可以看出，职务犯罪缓刑适用己呈现出扩大适用的错误趋势。这种现状已严重违背了缓刑的立法基础，削弱了法律的权威，损害了党和政府在人民群众中的威信和声誉。改变职务犯罪缓刑适用失之过宽的现状已刻不容缓。本部分从四个方面进行论述。

(一) 革新刑法理念

1、走出对刑罚轻缓化的认识误区。当前，刑罚向轻缓方向发展变化是总趋势。刑罚轻缓化迎合了法律谦抑、人道的现代司法理念，具有积极的理论价值和现实意义。但在刑罚总体上趋缓的思想理念支配下，人们很容易走入另外一个误区，即对每一种刑罚都实行轻缓化。事实上，这不仅是不可能的，而且是完全错误的。因为刑罚轻缓化并不以否定对具有严重社会危害性的犯罪从重处罚为前提，相反，重罪重刑、轻罪轻刑、罪行相适应是刑罚轻缓化的基础和应有之义。

     2、树立从重从严惩处职务犯罪的指导思想。在当前职务犯罪率居高不下的背景下，国家对职务犯罪采取重刑主义的刑事政策符合我国国情。笔者同时认为，应当在制定从严从重惩处的主刑的前提下，加大附加刑(财产刑)的处罚力度，通过增大惩罚的成本来提高犯罪成本，使犯罪分子不敢犯罪，这在当前警力、财力不足的前提下，更具有现实意义。

(二) 完善立法

科学合理的立法对改变职务犯罪轻刑化现状具有根本性意义。从刑法关于职务犯罪、缓刑的规定看，总体上比较系统和全面，但也存在着一些明显不足，主要表现为过于笼统、实践中不容易操作、弹性大等。为了改变目前职务犯罪轻缓化的不良现状，应当对之加以完善。

1、进行专门立法的探索。职务犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，国外诸多法系经过长期探索，普遍走上一条专门立法的道路，比如英国有《防止贪污法》，日本有《国家公务员伦理法》，韩国有《腐败防止法》等。针对职务犯罪缓刑适用中的乱象，笔者认为，必须强化职务犯罪立法的明确性、针对性和全面性，当务之急是制定一部统一的反职务犯罪法，就职务犯罪适用缓刑的条件、程序等做出具体规定，将实践中的问题通过专门立法集中解决，以更好地规范司法操作。

2、通过司法解释细化职务犯罪缓刑适用的标准。《刑法》关于缓刑适用条件的规定过于笼统、抽象，执行起来没有明确的标准，具有较大的随意性。因此，应当将缓刑适用的原则、条件、范围等规定尽可能明确化。在专门立法尚不成熟的情况下，有必要通过司法解释对职务犯罪作出特别规定。司法实践中，对悔罪表现的认定是缓刑适用的三个条件中最难把握，也是最易滥用的条件，是造成职务犯罪缓刑适用过多、过滥的主要原因。"悔罪表现"着重于犯罪人实施犯罪行为后的表现，其含义不仅在于行为人对所犯罪行的后悔与否定，更看重其改过自新的倾向。由于职务犯罪被告人文化程度较高，社会阅历相对丰富，善于伪装，很容易制造"悔罪表现"。因此，应以被告人的客观表现更为合适。具体可从"认罪伏法"和"改过自新"两个方面进行考查认定。"认罪伏法"要求（1）投案自首;（2）虽无自首，但如实供述自己的全部罪行;"改过自新"则可以从具体情节上予以认定，例如（1）有揭发他人犯罪行为，查证属实或提供重要线索，对侦破其他案件有立功表现;（2）能积极采取补救措施，减少或避免了国家、集体的其他损失;（3）能主动退清赃款，积极进行补偿，等等。   

3、根据地域等差别对职务犯罪缓刑适用的条件作出必要的区分。我国地域辽阔，经济、社会发展很不平衡，居民收入和生活水平差距较大，按照同一个标准来认定适用或不适用缓刑显然不合理。因此在立法时既要保证法律适用的统一，又要兼顾地区之间的差别。建议全国人民代表大会在立法上对"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"等犯罪数额规定不同等级的法定刑，各省(市、自治区)人民代表大会以此为基础，根据当地社会发展情况制定具体的标准数额，对职务犯罪适用缓刑的条件作出必要区分，以便于司法机关贯彻执行。   

4、修改相关立法，增加规定不得适用缓刑的情形。在当前职务犯罪缓刑适用率居高不下的形势下，采用刚性立法，明确不得适用缓刑的具体情形显得殊为必要。具体操作上，既可对《刑法》作出修改，增加列举性条款，也可以司法解释的形式，明确具有某些情节的职务犯罪行为不得适用缓刑，例如：(1)迫于法律威严而悔罪，实际未真诚悔罪，公众有反映举报或媒体有曝光，查证属实的，不应适用缓刑，己适用缓刑的，要撤销缓刑，恢复原判刑罚。(2)被起诉的犯罪数额较少，但仍有其他贪污受贿事实尚未侦破的，不应适用缓刑。(3)贪污国家扶贫、救灾等款物的。此类案件社会危害大，主观恶性大，社会影响恶劣，不应适用缓刑。(4)拒不认罪的，在证据面前仍不思悔改的，不应适用缓刑。(5)避重就轻假意悔罪的，主动交待情节轻微的犯罪事实，对情节严重的拒不交待或有掩藏、毁灭等行为，检察机关有证据证明的，不应适用缓刑。(6)具有"数额巨大"、"数额特别巨大"两种法定刑;具有"严重情节"、"特别严重情节"两种犯罪情节，等等。以上几种性质的职务犯罪，由于社会危害性巨大，均不应适用缓刑。

(三) 健全体制

    职务犯罪缓刑的扩大适用，根本原因在于司法体制本身的不足，突出表现在审判不独立、检察权的缺失、社会监督体制不到位等。由于存在以上种种弊端，很难从具体层面杜绝缓刑适用失之过宽的现状。因此，应该从司法体制的改革着手，提高法院地位，强化检察机关和社会监督，彻底纠正司法实践中职务犯罪轻刑化的现状。

    1、真正确立法院的独立审判权。首先，要进一步理顺党的领导与司法独立的关系。党对法院的领导主要是政治领导、思想领导，是宏观上的，方向性的领导，不是事务上的领导。但是在司法实践中，地方党委把对司法工作的领导当成了事务上的领导，直接插手具体案件的审理，对具体案件作指示下命令等现象较为普遍，直接影响了案件的侦查、审理。因此，当务之急是各级党委、政府摆正自己的角色，不要再插手具体案件，确保司法机关依法独立行使职权。其次，法院内部的人事和财政要独立。在坚持党对法院绝对领导的前提下，以法院拥有独立的人事权、财政权为目标，启动法院人事和财政改革。具体操作上，可由最高人民法院根据全国基层法院的现实情况编制预算，报全国人大审议批准后，由最高人民法院逐级下拨，摆脱地方预算和编制的控制。最后，法官个体审判要独立。司法独立的核心在于"审判独立"。没有审判的独立便不可能有司法的独立;而审判独立的根本又在于"法官独立"，使个体法官的审判不受外界干涉。为此，要走法官职业化的道路，大力加强法官职业化建设；在各级法院特别是基层法院，要大力推行独任法官制度，一方面切实加强对独任法官的监督管理，另一方面，要进一步强化独任法官的办案职责，彻底改变当前"审理的法官不判案，判的法官不审理"的怪现状。   

2、解决检察工作中的瓶颈问题。一是要改善"人"的因素。加强理想信念教育，引导检察干警树立正确的工作理念。加强业务能力培训，通过苦练内功，切实提高侦查技能。同时，完善侦查设施，满足检察干警办案需要。二是要改善考核方式。遵循科学发展观，建立起数量与质量并重的考核评价体系，将案值数额作为考核的重要依据，引导检察部门重点打击重大犯罪，提升办案效果。

3、健全职务犯罪缓刑适用的监督机制。一是检察机关的监督。检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，依法对职务犯罪判决情况进行监督是其本职所在。司法实践中，除了通过对法院的判决书、裁定书进行书面审查、调阅审判卷宗开展个案抽查外，最有效的办法是类案对比法，即定期对法院有关职务犯罪判决情况、裁定情况进行分类、汇总、对比，对同样性质、情节的案件进行类比。通过类比，发现缓刑适用中存在问题的，要求法院说明理由，作出合理解释;对符合抗诉条件的，应依法抗诉。二是社会公众监督。可以考虑设立职务犯罪缓刑适用的听证程序，充分发挥事前监督的作用。实践中可由法官在对被告人适用缓刑前，在犯罪分子所属辖区内，召集一定数量、能代表不同阶层群众利益的代表参加听证会，征求意见，其意见作为法院适用缓刑的重要依据。

(四)严格司法

改变目前职务犯罪适用缓刑失之过宽的现状，仅靠完善、平等、公正的立法是不够的。理想的法治效果的取得，不仅依赖于严谨的立法，更重要的是严格执法。目前在司法实践中确实存在执法不严、法律解释不准确的情况，使得已经制定出的法律得不到很好的实施。在立法、制度完善的基础上，应当加强执法的改观和完善。具体有如下几个方面:

    1、对职务犯罪案件的缓刑适用进行严格审查。缓刑适用的实质条件包括三个方面：犯罪情节、悔罪表现、确实不致再危害社会。犯罪情节和悔罪表现是基础，确实不致再危害社会是核心，在适用缓刑前要从主客观两个方面进行充分考量。

（1）以犯罪行为的社会危害性为基准。犯罪行为的社会危害性越大，折射出罪犯的主观恶性和人身危险性就越大。人身危险性和主观恶性越大的，其再犯罪的可能性就越大。因此法官在考虑是否适用缓刑时应充分考察犯罪行为的社会危害性，不能过分依赖罪犯被立案侦查后的悔罪表现。因为，犯罪后的悔罪表现具有一定的隐蔽性，难以衡量，客观的社会危害性是罪犯在犯罪后所不能隐藏的，容易认定。

（2）强化犯罪情节在职务犯罪量刑上的作用和地位。犯罪情节是缓刑适用的实质条件之一，本应是定罪量刑的重要依据。但在职务犯罪缓刑适用的司法实践中，其地位和作用却被司法裁判者有意无意地淡化了。事实上，犯罪情节的恶劣与否与犯罪行为社会危害性的大小关系密切，既然确立了以犯罪行为的社会危害性为基准，就必须承认和强化犯罪情节在职务犯罪定罪量刑上应有的"江湖地位"。具体操作中，考查犯罪情节应当从职务犯罪人采用的犯罪手段、实施犯罪的次数和频率、涉案数额大小、造成的危害、社会影响的恶劣程度等方面进行综合评定。

（3）加强对"确有悔罪表现"的客观把握。在第二部分立法完善中，本文己对"悔罪表现"的客观认定作过相应论述，此处不再铺开着墨。总的一条：法官在法律解释过程中，要首先考虑到立法者的立法意图，按照客观认定的要求，全面考察犯罪人归案后的客观行为，并结合行为人犯罪前的一贯表现进行综合分析，确定其社会危害性的大小，最后作出相应的判断。

2、严格把握减轻处罚规则。为减少职务犯罪中不当的缓刑判决,应当明确，对职务犯罪案件，具有一个减轻处罚情节时, 量刑原则上只能以法定量刑幅度以下一格判处刑罚, 不能随意降低几格适用量刑幅度。具体操作上，可以通过司法解释进一步明确减轻处罚中"在法定刑以下判处刑罚"的含义, 即明确减轻处罚幅度是否应当受到"格"的限制, 或者明确减轻处罚后可以跨格适用的标准和范围, 将大部分减轻处罚的情形限定在法定刑的下一格处罚, 有效制约司法裁量权。

3、正确把握对自首的法律适用。根据我国刑法第六十七条的规定，自首分为一般自首和特殊自首，一般自首的成立必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中自动投案是本质要件，如实供述自己的罪行是必备要件；【10】而特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。司法人员在对具体案件的审理中一定要严格按照上述自首的认定条件加以适用。对于犯罪嫌疑人在"双规"期间对犯罪事实的陈述，因为不符合自动投案的属性，不能确定为自首。对侦查机关根据群众举报或者侦查已经掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事实或重要证据的情况下，对犯罪嫌疑人认定自首时必须符合"如实、主动"的特征，符合立法者严惩职务犯罪的本意。

4、严格惩处职务犯罪缓刑适用中的违法、犯罪行为。法律的明确性不允许法律随便解释。就当前我国职务犯罪的相关立法规定看，总体上也体现了法律的确定性原则，各种类型的职务犯罪的量刑标准是比较明确的。但是在司法实践中，很多法官却违背了立法精神和法律规定，滥用自由裁量权，对明确的法律规定进行随意解释。因此，检察机关等有权部门要切实加大监督力度，对法院在职务犯罪案件领域适用缓刑进行严格监督，对法院在适用缓刑中存在的违法行为要及时纠正，对犯罪行为要严肃查处。 

结语

综上所述，笔者试图通过刑罚理念的转变，立法上、体制上、司法上的完善等方面的改观，纠正目前司法实践中对职务犯罪扩大适用缓刑的错误执法趋向，加大对职务犯罪的打击力度。相信随着国家法治建设的深入，职务犯罪缓刑适用失之过宽的问题将会在不远的将来得到解决。