一、司法调解的场域与司法调解话语

用调解的方式解决纠纷，不仅是人民司法的光荣传统，被誉为"东方经验"，也与社会和谐的国家目标相契合，因此近些年，在司法过程中，调解的地位大大增强。在判决案件的审理场域中，有国徽、法庭、法槌、原被告对抗席位、法袍等一系列象征司法权威的仪式，有固定的程序去发现法律事实，并通过明晰的说理来适用法律，作出判决。而在调解的场域中，以上的司法仪式性的东西并不存在，没有固定的程序，没有让人信服的法律适用过程，甚至没有双方的激烈对抗，但最终作出的却是影响双方权利义务的有法律效力的调解。"对置身于一定场域中的行动者产生影响的外在决定因素，从来也不直接作用在他们身上，而是只有先通过场域的特有形式和力量的特定中介环节，预先经历了一次重新形塑的过程，才能对他们产生影响。"在司法调解的场域中，场域的特有形式和力量的特定中介环节就是调解人的调解活动，正是这一活动促使着将当事人双方之间的关系重塑--消除冲突的对立局面，达成一个彼此接受的调解结果。众所周知，调解不是一个"你死我活"的结果，而是"互谅互让"的妥协，那么让双方达成这种互谅互让，调解人的角色就比判决活动中裁判者的角色更主动，某种意义上说，更有权力。司法调解既然是法官主持的，而调解又能将一开始不能谈拢的双方在司法的场域中谈拢，法官的司法调解语言无疑是这种调解达成的"催化剂"。而调解语言的实际使用往往决定调解的成功和失败。因此调解过程中调解人司法调解话语的选择，对于调解是否达成、达成的调解是否处于自愿、有无强制调解的现象存在等等这些问题有着重要作用。笔者在基层法院的人民法庭工作了两年，参与了不少案件的调解，对法官如何促成调解有着一定的体会，本文就是在分析法官在司法调解过程中实际的话语选择，一方面来证成司法调解的正当性，另一方面提出司法调解语言的限度，并进而指出法官如何在司法调解中定位自身的角色。

二、两种司法调解话语

在司法实践中，调解人在调解过程中选择的调解话语可能存在着不同，而且这种不同存在着质的方面的差异性：一种是说服型的，更多依据的是情、理、法，常识、道德、感情或者以法律原理或是法律规范来说服当事人；另一种则是压制型的，更多利用自己是案件承办人的一种身份，及潜在的可以为双方诉讼请求或与诉讼请求有利害关系的如程序、执行等权力来压制当事人达成调解。

（一）说服型司法调解话语

说服型司法调解话语是指通过阐释人情、习惯、道德、法理来说服当事人，使其作出自愿处分其权利的行为来促成调解。

说服型调解话语之所以能成功实现其目的，重要的原因在于中国是一个乡土社会，讲究人情世故，"打官司也就成为一种可羞之事，表示教化不够"，"人们最关心的是在社区的亲邻之间避免诉讼和维持和谐。正是这一切指导着人们为和解妥协作出一系列的努力，并达成最后的解决"。毕竟，"当当事人明知他们还要继续打交道，并且为了维持他们之间的关系免于被完全破坏，或者至少希望控制对抗式程序带来的不可避免的损害时，调解是最适合的纠纷解决方式。"

当然也有一些对司法程序的不信任或是诉讼成本的考虑促使其自愿作出某些让步，达成调解。但是调解人一般不会在当事人双方面前作出司法不值得信任的行为，而更多的是当事人自己基于过往的印象作出处分。"不断重复的说法会进入我们无意识的自我的深层区域，而我们的行为动机正是在这里形成的。到了一定的时候，我们会忘记谁是那个不断被重复的主张的作者，我们最终会对它深信不疑。" 因此这种不信任作出处分并不是受到调解人的调解话语影响而是自己处分的结果。当然，在说服型司法调解话语中，调解人也会阐明法理，但是只陈述法律的规定，让当事人体会法律自己作出预期，而不会结合其所调解的案件作出法律判断去左右当事人的预期。

（二）压制型司法调解话语

虽然民诉法规定了调解要在分清事实基础上进行，但是在司法实践中，法官钟情于调解而甚于判决的一大好处就是无须将事实查明就能结案，省却很多举证质证查明事实的环节。但是为了促使当事人达成调解，在当事人坚持自己诉讼请求或是自己抗辩理由的情形下，调解人会选择在没有查清事实的前提下，根据自己的需要裁减法律，武断的作出法律判断，肆意肯定或否定诉讼请求或是答辩理由，并通过法律的强制性与程序的规范性来压制当事人，或通过隐瞒或夸大自己掌握的相较于一方当事人更全面的信息，促使当事人接受法院提出的调解方案。虽然当事人也在调解协议上签字，属于"自愿"，但是这种"自愿"显然是在法官的压制下作出的。

三、两种话语的正当性分析

通过上文对两种话语的分析，说服型调解话语首先凭借的是法理与人情的阐释，其最终功能的发挥是"随风潜入夜、润物细无声"的细化和内化，通过"摆事实、讲道理"，使当事人最终产生愿意让步而息诉的念头，使当事人作出自愿的处分。其次，在此种类型的调解话语中，外部强制并不存在。一方面这种说理在社会中普遍存在，现在电视媒体中的"老娘舅"或者大调解中的人民调解就是法理与人情。"关系密切之群体内的成员们开发了并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化"，熟人社区之间一般排除强制。也有可能当事人惧于调解人的地位和权力作出处分，但是这是内生的观念，并不是调解人强加的，而且司法调解已经摈弃了司法程序应有的司法仪式，即使当事人有这种想法，也已经将这种畏惧降低到很小的部分。这种习惯、人情、伦理等观念的调解，"特别是在现代司法观念与中国乡土社会的正义理念发生冲突时，调解将习惯、人情、伦理吸纳到审判程序中，从而化解了法院裁判的合法性危机，从另一个侧面树立了司法在民众当中的权威。"因此说服型的司法调解话语更能体现调解所必须遵循的自愿原则。

而压制型调解话语中，调解人在该话语中隐含着自己的地位、对案件结果的影响权力等资源，无形中给当事人造成一种不平等与强制，最终这种强制压过了自愿，作出不利于自己的处分，达成调解，显然有违调解的自愿原则。这种调解正是学界所诟病的"强制"调解。

当然，在司法调解的实践中，两种话语并没有泾渭分明的标志，调解人经常在调解时采用了混同的调解话语；且当事人的自愿处分究竟如何也难以判断。调解人一般先采用第一种调解话语即说服型调解，但是由于此种类型的调解在利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、习俗同一化的社区内较能成功，但是随着法制化、市场化、权利化的诸项运动之后，当事人在司法调解中，一些习惯、风俗的约束感没那么强烈了，于是调解人往往利用自己既是调解人又是裁判人的身份，在尚未查清案件事实的前提下武断的作出法律判断，并以此法律判断去强势的促成调解。在调解人又处于裁判人的地位时，其所作出的法律判断，即使是一名律师，也很难以或者不愿意反驳。"在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。"

因此，在不区分调解话语的前提下，一概认为调解人会在调解的过程中形成种种的强制，并不完全合理，如果调解人采用的是说服型调解话语，这样促成的调解就是自愿合法的，就是正当的。当然，如何保证调解人采用说服型调解话语而不采用压制性说服话语，重要的是法官要正确对自己在不同司法程序中的角色作出不同的定位。

五、法官如何在调解中定位角色

调解与判决都是解决纠纷的方式，从结果看，两者的不同在于调解确定的权利义务是当事人在不违背法律禁止性规定下的合意，而判决则是法官在查明事实适用法律后单方面作出的对双方权利义务的固定。即调解是当事人的合意，法官只是促成合意的"催化剂"，而判决是法官的判断，法官在判决中是"设计者"。调解与判决对法官不同的司法需要，导致了法官在调解与判决中不同的角色定位。

法官在调解中是调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议中的实质性问题，搞清楚案件的基本事实，向双方解释与本案有关的法律、法规，对双方当事人进行疏导，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，并通过引导双方就解决争议的方案进行协商或者向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议。而法官在判决中，他应该是诉讼的指挥者和案件的裁判者，在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居主导地位。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出的判决。而在司法实践中，法官之所以能通过压制性司法调解话语强制当事人进行调解，正是因为法官在调解时混用了调解人与裁判者的身份。"双重身份的存在使得法官较之于诉讼外的调解者易于获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易真正得到贯彻实施，使调解协议的达成并非真正建立在  自愿的基础之上。"为了使当事人妥协而达成调解，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。而裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。

尽管法官在调解中具有双重身份，但主导性的身份无疑应当是调解人，在是否选择调解以及是否同意作出让步以达成调解协议的问题上，不得对当事人进行强制或变相强制。但是上文所说法官会在调解人与裁判者身份之间来回往返，而法官在调解程序中同时扮演裁判者角色的，其话语必定通过压制性调解话语表现出来，那么法官就在调解人角色的时候以裁判者的身份过早的形成法律判断并借此影响当事人的预期，不但会形成"强制的合意"，而且在调解案件中没有查明事实而过早下出于裁判者的角度下结论，势必影响司法权威。如一起人身损害赔偿案件中，在一方只愿意补偿一部分的情况下司法调解者告知原告如果判决的话其诉讼请求将被驳回，原告没有同意调解，后来判决却是被告承担一半的赔偿责任。因此，在司法调解中，法官要树立调解人的角色而不发生调解人与裁判者的混同，重要的就是正确使用调解话语。正如上文已论述的，说服型话语达成的调解一般当事人的内在改变与自愿处分，而压制型话语则存在一定程度上的强制。所以，在司法调解中，调解人要多运用说服型话语而非压制型话语，才能避免强制调解的发生。

无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的自由，可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看，这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，改革和完善相应的制度。此处的调解显然是不违背当事人意愿的调解，作为法官的调解人，应该运用说服型调解话语，摈弃压制型调解话语，实现调解的真正目的--和谐。

参考文献：

[1] 【意】古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，中央编译出版社2005年版。

[2] 罗伯特·C·埃里克森著，《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学2003年版。

[3] 【日】棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版。

[4] 李浩："民事审判中的调审分离"，载《法学研究》1996年第4期。