论文提要：最高人民法院"三五改革纲要"中明确提出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。有些地方法院已经在尝试建立未成年人犯罪记录消灭制度。但是，该制度出台后立即引起社会各界的广泛议论，有赞同的，也有反对的。笔者认为，未成年人的犯罪记录既不应当也不可能被消灭，也不应当无限制地被使用。而应在现行法律规定的框架内研究对未成年人犯罪记录的处置，根据犯罪记录的法律意义专门建立针对未成年人犯罪案件的档案管理屏蔽制度。（全文共6171字）

关键词：  未成年人   犯罪记录   处置

一、犯罪记录的概念及其法律意义

犯罪记录，一般是指自然人、法人因触犯刑法、受到指控，被审判机关认定犯罪、处以刑罚的法律事实。其载体为有关单位卷宗档案中保存的刑事判决、裁定等法律文件。对某个具体的人来说，犯罪记录就是曾经被法院做过有罪判决并受到刑罚处罚的经历。与此相关，我国法学界和司法机关还曾引用过"前科"的概念，《现代汉语词典》给"前科"所下的定义是："曾被判处有期徒刑刑罚并已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处罚事实叫做前科。" 最高人民法院1995年5 月2日颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（已失效）第3条明确规定："有下列情形之一的，一般不宜适用缓刑：惯犯、有前科或被劳动教养二次以上的"，这里将犯罪记录直接表述为"前科"。其实，犯罪记录与"前科"既有联系，又有区别，其联系在于：第一，都曾经被法院做过有罪宣告，也可以说"前科"就是"再次被定罪时量刑应予考虑的以前的犯罪记录"；第二，定罪的法律文书被相关单位作为档案资料保存；第三，都有可能成为构成累犯的条件；第四，具有相同的政治、民事权利负面影响。区别在于：第一，二者的量刑情节不同。"前科"在刑罚的具体运用中仅仅是有可能成为构成累犯的要件，犯罪记录除了可能成为构成累犯的要件之外，还有可能构成数罪并罚的要件。第二，形成的时间不同。"前科"的形成要求"被判处的刑罚执行完毕"，犯罪记录的形成没有这一时间上的要求，只要经过人民法院判决并宣告生效即可。第三，存在的前提不同。在同一个人身上只有在第一次犯罪被判处的刑罚执行完毕后再次被定罪时才有"前科"，如果一个人一生中仅有过一次被定罪处罚的经历，那么，这次经历留下的信息只能叫做犯罪记录，不能被叫做"前科"。为了避免概念上的混淆，本文引用资料中的"前科"除特别注明之外的就是犯罪记录。

犯罪记录的法律意义在于：一经确定，即具备执行力和影响力，对背负记录的人其后生涯的许多方面将导致必然的负面影响。第一，再次犯罪时影响量刑。《刑法》第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚。第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第二，在接受有关部门审查时有主动报告的义务。《刑法》第一百条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。第三，就业、从政会受到限制。例如：《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》分别规定："曾因犯罪受过刑事处罚的"，"不得担任公务员"、"不得担任法官"、"不得担任检察官"、"不得担任人民警察"；《教师法》、《会计法》、《商业银行法》分别规定了"因受过剥夺政治权利或故意犯罪受过有期徒刑以上处罚"、"进行过与会计职务有关的违法行为和破坏经济秩序犯罪的"，"丧失教师资格"、"不得取得会计从业资格证书"、"不得担任商业银行的高级主管人员"；《公司法》、《医师法》、《证券法》中也有因犯相关罪，被判处刑罚，执行期满后一定期间内不得担任公司董事、监事、经理，不予注册医师、不得担任证券交易所的负责人的规定。即使没有法律的明确规定，在当前就业竞争非常激烈的情况下，一些个体私营企业在录用员工时都要求求职者提供"无犯罪记录的证明"。等等。

犯罪记录作为构成累犯和数罪并罚的事实依据，可能在预防曾经犯过罪的人再次犯罪方面发挥积极作用，但是，无期限地保留犯罪记录特别是长期保留未成年人的犯罪记录也会引起严重的负面效应，应该将未成人的犯罪记录与成年人的犯罪记录加以区别，采用不同的方式进行处置。所谓未成年人犯罪记录，是指被人民法院宣告有罪或被判处刑罚的事实发生在被告人已满十四周岁、未满十八周岁尚未成年的阶段，不管判决、裁定宣告时是否成年。为尽可能缩小影响，可在司法机关建立专门的未成年人犯罪档案库，对于作出相对不起诉处理、有罪判处、虽定罪但免于刑事处罚的未成年人犯罪记录统一归口，设置专门人员进行管理。

二、关于对未成年人犯罪记录处置的争议

目前我国审判机关对犯罪记录的处置，一般做法是由最终做出判决、裁定的机关立卷归档保管，同时在法定的期间内送达审判监督机关、有关的执行机关、群众团体、企事业单位和个人。这种处置办法没有对成年人的犯罪记录与未成年人的犯罪记录加以区别。相应的，有关职业资格法律法规在设置禁入条件时也没有明确是成年时的犯罪记录还是未成年时的犯罪记录。在当前贯彻落实以人为本的科学发展观、化解矛盾、维护稳定、构建和谐社会、推进司法改革的过程中，对未成年人犯罪记录的处置已经引起各级司法机关的高度重视。最高人民法院"三五改革纲要"中明确提出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。

近年来，媒体上已经有过关于河北、山东等地的法院对未成年人犯罪记录消灭制度进行探索和实践的报道。"未成年人犯罪记录消灭制度"经媒体披露后立即引发热议，有赞成的，也有反对的。持赞成观点的认为，建立未成年人前科消灭制度意义重大，是维护未成年人合法权益的客观需要，是未成年人自身发展社会化的首要前提，是同国际接轨的必然条件。它能为未成年人改过自新创造有利的客观条件，有利于未成年犯罪人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来，融入社会的正常生活，重新塑造自己的人生。持反对观点的认为，对欲借助"前科消灭证明书"帮助未成年人走出人生阴影的做法，本身就是徒劳的，无论犯错者如何用劲，也都是抹不去的事实，但只要其真正地弃恶从善，并履行完相关的法律处罚，不管其档案中有没有这回事，在复学、升学、就业等方面就理所当然地应与其他未成年人享有同等权利，其他任何人也没有歧视他们的理由和权利。"未成年人前科消灭"多此一举。

笔者认为，保存犯罪记录的载体作为某种实物的形态是可以消灭的，现在最常见的保存犯罪记录的载体是纸张和通过电脑读写的磁盘，都很容易销毁。但是，与犯罪记录有关的客观事实是无法被消灭的。因此，笔者根据最高人民法院的有关司法改革精神，结合近几年来在基层法院少年庭工作的经历，对未成年人犯罪记录的处置进行了思考，从有利于感化、教育、挽救、争取未成年时犯罪的人，化消极因素为积极因素的角度，切实维护因未成年时犯罪负有犯罪记录的人的合法权益，探讨建立对未成年人犯罪记录屏蔽制度的可行性。

三、对未成年人犯罪记录进行屏蔽的含义及法律依据

目前，在我国《未成年人保护法》等相关法律法规中，明文规定了不得歧视犯过罪的未成年人。但是，目前的通行作法显然使未成年时犯过罪的成年人得不到《未成年人保护法》的保护。因此，对这部分人的犯罪记录就有进行屏蔽的需要。所谓对未成年人犯罪记录进行屏蔽，是指在具备一定条件时，通过设定的程序，由最终作出有罪判决、裁定的人民法院对有需要的身负未成年人犯罪记录的人提供"无犯罪记录证明"，或者作出"撤销原审判决的裁定"。用"无犯罪记录证明"或者"撤销原审判决的裁定"屏蔽既有的未成年人犯罪记录，从法律地位上将具有未成年人犯罪记录的人视同未成年时没有犯罪记录的人，排除有未成年人犯罪记录的人在从事社会活动中的法律障碍。但是，该部分犯罪记录并不是实在意义上的被销毁，在特殊情况下，该部分记录是可恢复并被使用的。

关于对未成年人的犯罪记录进行屏蔽的法律依据。一是我国签署的国际规则，1984年《联合国未成年人司法最低限度》（简称《北京规则》）第21条第2款规定："未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用"。 明确了只要犯罪时未成年，其后果不应对其成年以后的生活有任何影响。二是国际规定，《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定："释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。"

四、对未成年人犯罪记录进行屏蔽的条件

屏蔽在一定层面上实现了未成年人犯罪记录的"隐形化"，在一般情况下将有未成年人犯罪记录的人视为无犯罪记录的人，得到与其他公民同等的社会生活保障与不受歧视的法律评价。因此，对未成年人犯罪记录进行屏蔽必须规定必要的条件，而不应当无条件地对所有的未成年人犯罪记录进行屏蔽。应当综合考虑未成年人犯罪的各种因素，同时顾及社会影响、公共安全利益、大众心理的承受能力等方面设定对未成年人犯罪记录屏蔽的条件。

1、轻罪。所谓轻罪，一是犯罪记录确定的罪名为八类严重危害社会犯罪之外的其他罪名；二是犯罪情节轻微，没有造成严重后果，危害不大。

2、刑罚较轻。所谓刑罚较轻，主要是指非监禁刑，如免予刑事处分、并处或单处罚金、管制等，包括监禁刑被宣告缓期执行的。

3、刑罚已经执行完毕。包括有期徒刑、拘役等执行完毕的情况，也包括缓刑考验期期满的情况。

4、在刑罚执行完毕后的一定期间内没有发生故意违法犯罪的行为。这个"一定期间"作为犯罪记录屏蔽的条件之一，可以因人因案而异，不宜作统一规定。

5、其他需要屏蔽的情形。如对社会有重大贡献，立功、受奖、获得荣誉称号等情形。

五、对未成年人犯罪记录进行屏蔽的程序

为了防止未成年人犯罪记录屏蔽制度被不当滥用造成不良后果，应当设置便于实际操作的屏蔽程序。

1、对未成年人的犯罪记录进行屏蔽应由需要屏蔽的有未成年人犯罪记录的人向原审人民法院提出申请。

2、接到屏蔽犯罪记录申请的人民法院应在规定的工作日内指定承办人进行审查，承办人应对申请进行实质性审查，必要时可走访调查，审查结束时应制作审查意见书，明确提出同意或者不同意屏蔽的审查意见报相关领导核批。

3、对符合屏蔽条件的申请，应制作《无犯罪记录证明》或者《撤销原审判决裁定书》，送达申请人。对不符合屏蔽条件的申请，应当裁定驳回。

4、屏蔽的实现。《无犯罪记录证明》或者《撤销原审判决裁定书》作后，档案部门应当对所涉的未成年人犯罪案件的档案进行标记，密封保管，严格限制用途，除因限定的特殊需要以外，其他任何人不得接触和使用卷宗档案。司法机关内部工作档案涉及未成年人犯罪的，实行保密制度，除依相关法律规定外，任何人不得查阅、复制和摘抄。

六、犯罪记录屏蔽的法律后果

犯罪记录屏蔽后，可产生以下法律后果：第一，免除受过刑罚处罚报告的义务。原来有未成年犯罪记录的人在入学、从事法律没有明确禁止或限定的职业时，与其他人具有同等权利，可以宣称自己无犯罪记录。第二，对于恶意宣扬、散布原来有犯罪记录的人未成年以前的犯罪事实，破坏其名誉，以及在入学、就业等方面歧视或变相歧视，情节严重或造成严重后果的，应当依法予以处理。

七、未成年人犯罪记录屏蔽的消极影响

屏蔽未成年人的犯罪记录，在某种程度上消除了对原来有未成年犯罪记录的人的负面影响，在感化、争取犯了罪的未成年人弃恶从善、回归正常的人生轨迹方面可能起到积极作用。但是，任何事物都是一分为二的。我们在从积极的一面设计这项制度的同时，也应当充分考虑这项制度可能导致的一些消极作用。主要有以下几个方面：

1、犯罪记录被屏蔽后，原来有未成年犯罪记录的人在一般情况下可以宣称自己无犯罪记录，可以从事法律不禁止的职业、正常的入学，不受他人歧视……而这些正是设计实施屏蔽制度所要达到的目的。但是，这种表面上的平等并不能抹去被屏蔽原有犯罪记录人的记忆上的痕迹，也可能使一些未成年人产生认识上的错误，变相鼓励有犯罪冲动的未成年人实施犯罪。这些人会这样认为，反正有未成年人犯罪记录屏蔽制度，即使犯了罪，其记录可以被屏蔽甚至消灭，对今后的求学、就业、个人发展等各个方面都没有影响，因而有恃无恐，视犯罪为儿戏。未成年人的心智仍在发展阶段，错误的观念会加深他们的犯罪冲动。当前，我国的未成年人犯罪特别是未成年的在校学生犯罪问题已经非常严重，并有逐年上升的趋势。明显性的特点是：其一，未成年人女性犯罪率逐年攀升；其二，未成年人违法犯罪率呈低龄化趋势；其三，未成年人犯罪中严重的刑事犯罪，尤其是暴力性犯罪比重增加；其四，未成年人犯罪手段成人化、智能化；其五，团伙类犯罪上涨。如因这项制度的制定实施加重未成年人的犯罪问题，不仅违背制度设计者的初衷，还将直接影响司法的公信力，对公共安全和人民群众的生命财产权益带来隐患，那简直就是得不偿失。

2、屏蔽未成年人的犯罪记录与现行法律规定的冲突。最直接的是与刑法中有关累犯规定的冲突，如果未成年时的犯罪记录被屏蔽之后重新犯罪，并且符合累犯的规定，是否认定累犯就成了问题，认定累犯，违反了犯罪记录屏蔽制度的规定，不认定累犯，违反《刑法》的规定，不利于刑法惩罚累犯功能的实现。笔者认为，为了避免这种冲突，在设计未成年人犯罪记录屏蔽制度时，就应考虑附条件解除屏蔽。虽然《联合国未成年人司法最低限度》规定："未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用"，但是，根据我国法治建设的需要，对原来有犯罪记录的人经屏蔽制度屏蔽掉原犯罪记录后又犯罪的，应撤销屏蔽，在刑事诉讼文书中列出原犯罪记录，依法予以惩处。

3、未成年人犯罪记录屏蔽制度需要通过对相关法律法规进行修订，与之配套。对一些职业资格法，除对职业道德有特别要求，公众有特别期待的如《公务员》、《法官法》、《检察官法》《人民警察法》《教师法》外，其他的职业准入规范中关于有犯罪记录的人禁入的规定进行修订，对有犯罪记录的人加以区分，允许有未成年人犯罪记录但已经被屏蔽的人从事特定行业。此外，要实现户籍制度和人事档案制度有机协调。在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录。而要确立未成年人犯罪记录屏蔽制度势必会冲击我国传统的户籍和人事档案制度。可采取对户籍制度与犯罪记录登记的附加功能相剥离的方法，将户口仅作为居民的一种身份象征和户籍证明，减少户籍制度上的"附加值"，将户籍的附加功能弱化。同时对人事档案制度进行相应的改革。总之，未成年人犯罪记录屏蔽制度需要多部门、跨区域联动，增加了有关部门的工作量，加大了执行的难度。

综上，对未成年人的犯罪记录进行屏蔽处置，充分体现了全社会对失足青少年的人文关怀，体现了现代国家的法治文明，是保护人权、维护公平正义、化消极因素为积极因素、构建和谐社会的需要，是司法改革的重要举措，是一项庞大的社会系统工程。但是，在我国现行法律制度的架构下尚不具有法理上的正当性，很有可能会带来一些负面影响，需要通过法律制订、全社会各方面的共同努力，逐步推进。