2013年2月的一天，夏某流窜作案至一居民小区，采用翻窗入室的手段进入被害人家中。翻箱倒柜期间，恰逢房主回屋取物，遂被当场抓获，扭送至派出所。通过侦查发现，夏某系盗窃惯犯，自成年后连续偷窃不断。

泰州医药高新区法院经审理认为，被告人夏某以非法占有为目的，入户盗窃，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人夏某多次因盗窃被刑事或行政处罚，可以酌情从重处罚。泰州医药高新区人民检察院指控被告人犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。遂判决被告人夏某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。

宣判后，被告人夏某表示认罪伏法，未上诉。

本案争议焦点在于，入户盗窃未遂是否入刑？

《刑法修正案（八）》将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为直接规定为构成盗窃罪。行为人在入户盗窃过程中被人发现，盗窃未遂，被害人未有实际损失，对该行为的定性如何把握？

本案在审理中，对于上述焦点，有二种不同观点：

一种观点认为，《刑法修正案（八）》将“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的行为直接规定为构成盗窃罪，虽然取消了数额限制，但没有改变盗窃罪的的基本原理和既未遂的标准。刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯。结果犯是指不仅要实施具体构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。因此，盗窃罪既遂不但要求行为人实施了盗窃行为，而且必须发生财物被行为人控制和掌握的结果。至于对盗窃未遂的处理，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当追究其刑事责任。本案中，夏某入户盗窃，在盗窃过程中即被房主发现抓获，属犯罪未遂。按照盗窃罪的统一认定标准和最高院的司法解释，应当不认为夏某的行为是犯罪行为。

第二种观点认为，“入户盗窃”行为方式下的盗窃罪为行为犯。理论通说将盗窃罪定性为结果犯仅是对这一社会生活中最常见的犯罪的一个笼统概述，是对民众对该种犯罪形态社会心理评价的一种回应，也是理论研讨时思维定势结果所致。而“入户盗窃”情况下行为人的行为方式是一个对行为结果无要求的时空关系自然发展的一个过程，即，从空间上看，行为人必须实施一个从户外进入户内的行为，从时间上看，行为人必须在空间转换后实施一个盗窃行为。这种行为方式显然与行为犯的行为方式相符，应属行为犯的范畴。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。《刑法修正案（八）》既将“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为直接规定为构成盗窃罪，取消了此类犯罪的数额限制，是基于此类盗窃行为相对于其他盗窃行为而言，不仅侵犯了公私财物的安全，而且还对人身安全造成了威胁，而《刑法修正案（八）》的此项规定，则间接的导致了盗窃罪类型的多样化。本案中，夏某系盗窃惯犯，多次因盗窃受刑事或行政处罚，其实施了入户和盗窃两个行为，虽未窃得财物，仍应以盗窃罪追究刑事责任。

笔者认为，对于本案中夏某盗窃未窃得财物而入刑，法院是综合考虑到其作案原因、手段、社会影响、行为人的一贯表现、作案动机等情节，其惯犯的身份。至于盗窃罪是行为犯还是结果犯，刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯，且盗窃罪系结果犯这一观点，亦是民众对该种犯罪形态社会心理评价。在区分盗窃犯罪罪与非罪时，入户盗窃作为盗窃罪的一种行为类型依然要遵循盗窃罪的基本原理，在司法实践中应要求行为人窃取一定的财物，虽不要求达到数额较大，但也应达到一定的数额。