摘要：股东优先购买权是有限责任公司股东对外转让股份时发生的一种独特的法律现象。股东优先购买权的行使与否直接关系到股权能否顺利对外转让，对于转让股东、公司和其他股东都具有重要的意义。本文对股东优先购买权进行了内涵分析，分析了我国关于此的规定，并提出了完善股东优先购买权的建议。

关键字：优先购买权　有限责任公司　同等条件

一、股东优先购买权的内涵分析

（一）股东优先购买权的含义

股东优先购买权是优先权的一种。广义的股东优先购买权指有限责任公司股东对外转让股权时，"只有当公司的其他股东不愿意购买、无力购买或者其出价低于非股东的出价时，非股东始得购买所转让的出资。"  狭义的股东优先购买权则仅指有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，其它股东基于公司股东的资格和地位，在同等条件下，对所转让的股权享有优先购买的权利，本文中仅就狭义的股东优先购买权进行探讨。

（二）股东优先购买权的法律特征

第一，股东优先购买权是具有身份性质的一种权利，不能单独转让。股东优先购买权不是一种将来利益，是一种人身权利而非利益。有限责任公司股东优先购买权是有限责任公司成员之间相互享有的一种权利，在一定程度上是股东之间基于身份而获得的。我国修订后的《公司法》第七十六条也体现了立法者对股东优先购买权身份性的认同。该条规定"自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外"。这种对股份继承的许可意味着股东优先购买权的继承性。实际上，正如公司股东之间具有身份关系一样，股东与其继承人之间的关系更属于一种亲密性关系，按照关系越亲密则该种关系更应该保护的原则，股份继承具有正当性。

第二，股东优先购买权属于程序性权利而非实体性权利。有限责任公司股东优先购买权意味着权利行使的序位。因此，有的美国学者将股东的优先购买权视同程序性权利。其程序性权利特征体现为：一是优先购买权是公司原股东的具有选择权性质的权利，其可以放弃也可以行使。并且，放弃该权利井不直接影响其任何现有权益。而对优先购买权的行使也井不意味着必然带来直接的现实经济利益。因此，其井非实体性权利。二是股东优先购买权依存于股份出卖人的存在，井且要在满足于出卖人出卖条件的基础上才具有优先于非股东的第三人的权利。其因股份转移而转移，因股份的消灭而消灭。三是股份转让人转让股份必须遵守法律或公司章程所规定的程序，否则优先购买权人可以提起诉讼判定转让给第三人的行为无效。

第三，股东优先购买权是法律基于特定目的而为公司股东设置的一种特权。基于成员关系而享有特权之情形有多种情况。如集体土地承包经营权转让时集体组织成员的优先权；共有所有权人之间的优先购买权(在房屋租赁法律关系下，租赁人的优先购买权尽管不属于成员之间的相互权利，但是他也反映了租赁人和出租人之间的一种现存法律关系及维护现存秩序的法律理念)。股东优先购买权的日的在于使权利人具有优先于第三人取得标的物股份的特权。该制度的存在结果就是通过法律或合约直接破除平等购买权原则，打破了购买股份机会平等的格局。这种特权反映了公司股东与非公司股东在购买股份机会上的不平等。

第四，优先购买权与股份密切相关，却不因股份的减少、增加或持有人的变更而必然减少或增加。股份具有可分性，一旦一个股东持有的股份被几个人购买或因继承而取得，相关股东随之取得股份优先购买权。

第五、股东优先购买权是一种救济性权利。有学者认为，"我国《公司法》规定的优先购买权是一种可以选择的救济权利，易言之，优先购买权只是为了保持有限责任公司的人合性和公司运转的稳定，法律赋予其他股东可选择的一种救济权利，就其他股东而言，如果其在明知的前提下，自愿放弃该优先权的行使，也是于法不悖的"。尽管立法模式的不同可能导致股东优先购买权法律效力上的差异。但是，在许可当事人通过章程或合同自行约定的情况下，股权转让协议实际为一个附生效条件的合同。因此，股东的优先购买权也表现出附条件的救济权特征。

二、我国股东优先购买权立法现状

无论是修订前的《公司法》，抑或是修订后的《公司法》，均明定股东优先购买权的适用公司主体仅为有限责任公司。我国公司法对股份优先购买权的立法模式经历了从法定优先购买权模式向排除模式的转变。我国1993年《公司法》第三十五条第二款规定，"经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权"。与1993年《公司法》对股东优先购买权的规定相比，2005年新修订的《公司法》第七十二条规定有了新的变化，主要表现在:一是将"出资"改变为"股份"。二是对出现多个股东主张优先购买权的情况规定了按比例的分配原则。三是增加了"公司章程对股权转让另有规定的，从其规定"的变通条款，许可公司章程对股份优先购买权进行变更。

现行公司法第七十二条第二款(以下简称"七十二条")规定，"股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权"。

尽管我国2005年修订的《公司法》在股东优先购买权制度设计上全面贯彻了股东自治，股权转让自由的原则，但是仍存在诸多不足。例如，七十二条采取"不同意就购买"原则使同意权作用大打折扣，以致有部分学者认为，在公司其他股东不同意转让的前提下，其他股东负有购买该股份的义务。未规定不同意股东购买股份的条件，极有可能引发纠纷。

三、股东优先购买权的法律适用

我国公司法第七十二条对股东优先购买权作了规定，但是其中一些规定具有概括性，在实践中适用该条难以避免会出现一些问题。

（一）"同等条件"的确定

关于"同等条件"的具体内容，公司法没有明确规定。从司法实践来看，同等条件应涉及股权转让的数量、转让的价格、履行期限和付款方式等方面，其中股权转让的价格应是最主要的内容二有人认为，在全体股东过半数同意向非股东转让时，在非股东作为一方当事人的股权转让合同约定的同等条件下，股东主张优先受让股权，此时的价格条件决定于股权转让合同的内容，即以股权转让人与受让人订立的合同为准确定同等条件。因此，应当找到一个在转让人与第三人订立转让合同之前即可以确定股东是否行使优先购买权的"同等条件"标准。有学者主张分两种情况，即转让条件由转让人提出或由第三人提出时，转让人都应通知其他股东。

上述界定同等条件的方法值得借鉴。但是，如果仅按上述标准，其他股东只能被动地接受转让人通知的价格，如果不接受就不能行使优先购买权。这对于享有优先购买权的股东显然是不公平的。笔者认为，应当赋予其他股东异议权。

（二）部分行使优先购买权

理论上有两种截然相反的观点。一种观点认为可以对转让股权部分行使优先购买权，即肯定说 ；另一种观点认为只能对全部股权行使优先购买权，不能部分行使优先购买权，即否定说。

笔者认为，其他股东能否部分行使优先购买权应取决于转让股东的意愿。股权的财产权属性决定了只有股东才有权处分其股权.转让股权是股东的固有权利，并且其他股东部分行使优先购买权对转让股东的利益影响也很大。因此，其他股东能否部分行使优先购买权，应首先尊重转让股东的意愿，如果转让股东同意向主张部分优先购买权的股东部分转让股权，法律就不应该加以禁止，这也是私法自治的必然要求。

（三）股权非常态转让时优先购买权的行使限制

一些法定事由的发生而致股权转让和股东变更之情形，属股权转让之特殊情况。这些法定事由有多种，此处仅讨论继承及股权强制执行采拍卖方式时，优先购买权可否行使的情况。

就我国因继承发生的股份转让来看，按照修订的《公司法》的规定，股东死亡后，其合法继承人可以不经法定程序就当然具有股东资格，公司章程另有规定的除外。我国公司法对有限责任公司由于继承发生的股权转让，首先尊重的是公司股东的意思自治，如果公司章程对此(其他股东优先购买权)有规定的，优先适用章程的规定。同时修订后的《公司法》又借鉴了国外的立法规定，对股权具有可继承性予以肯定，即如果公司章程没有规定的，股权继承人自动成为股东，其他股东也就不存在行使股东优先购买权的问题。

就拍卖而言，它是一种特殊的买卖方式，以出价最高者受让拍卖物为原则，因而并没有"同等条件"可言。如果允许优先购买权人行使优先购买权，则会降低拍卖存在的功能和价值。在强制执行程序中如果以拍卖的方式处分股权，优先购买权应不能行使。但是为了保护优先购买权人的利益，法院应当将拍卖的有关情况及时通知公司及其他股东，以便其决定是否参加竞价。在其他股东参加竞价时，可根据自身需要和可能应价。

四、完善股东优先购买权的保护

我国股东优先权制度仍存在种种不足和缺陷，为了更全面更深入地保护股东的利益，需要对该制度进一步完善，具体来说，有如下两个方面：

（一）改进关于股东优先购买权的规范设计

第一，明确不同意股东购买条件，充分发挥同意权对股份转让限制功能。通常而言，同意权保留的目的通常是为了排除不为公司所希望的影响，还可以拒绝规避行为。但是同意权只不过是实现公司其他股东愿望的手段之一。若要使公司股东实现此愿望，则需要给予有效的救济手段。只有立法提供了权利行使的有利条件时，同意权才具有价值。从立法技术上看，应该在尊重股东自治基础上做出一般性规定，即章程有规定或股东之间有约定的按规定或约定办理；如果章程没有规定的，股东之间也没有约定的，不同意转让股东必须按照第三人给出的"同等条件"购买。这样既体现了股东自治原则，又为纠纷的解决提供了法律依据，还充分保护了转让股东权益。另外应丰富同意权内容。从七十二条规定看，该条对股东同意权的内容没有进行揭示。若仅从文意上看，同意权的内容仅为认可或不认可转让人申请转让的意见的权利。实际上，股东同意权是多种权利的集合，包括拟成为股东的第三人的资格的认可权、请求公司回购股份的请求权、注销出卖股份的请求权和起诉权等。

第二，扩大优先购买权主体范围，赋予有限责任公司对股份的优先购买权。我国公司法仅赋予了公司股东对转让股份的优先购买权，而未赋予公司同样的权利。

第三，对章程有关股份转让做出原则性规定，增加合理限制原则。每个股东必须自己承担风险，为其股份寻找买主井通过出售股份获得相应的收益。

第四，通过司法解释明确优先购买权行使的同等条件之具体内容。决定股东是否行使优先购买权的主要因素就是条件。我国《公司法》第七十二条规定了股东行使优先购买权的条件为"同等条件"。显然，在特定时间内，其具有客观性。但是，立法本身的稳定性与客观环境的变化性决定了立法试图做出固定的千篇一律的具体操作性规程的非现实性。因此，公司立法只能对转让价格做出"同等条件"的原则性规定。将"同等条件"具体化主要是司法实践的任务或者是司法解释的任务。笔者认为，条件确定的相关因素包括确定主体、确定标准以及发生纠纷后司法机关的态度。

（二）完善侵犯股东优先购买权的救济

对于有限责任公司股东的优先购买权，我国公司法只在第35条一个条文中提及，关于这项权利的保护与救济，法律未作具体的规定，而股权转让的纠纷中，侵犯股东优先购买权的问题却日益突出，现实在呼唤早日健全和完善股东优先购买权的法律保护与救济。

例如，侵犯股东优先购买权签订的股权转让合同性质为可撤销合同，就通过设立撤销权的方式来救济，原来与第三人的转让合同被撤销，那么该行为已经发生的效力即溯及地消灭，回复到转让股权之前，可以对各方当事人的利益予以公平的保护，但这种撤销权应当及时行使，如果久不行使，势必影响第三人的利益和法律秩序的稳定，因而对撤销权的行使主体和行使期限应有所限制。在股权转让关系中，没有对股权转让表示同意或没有明确放弃优先购买权的其他股东享有撤销权；转让方因明知违反法律规定，不应享有撤销权；受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不能行使撤销权。

但是，对于股东优先购买权的保护与救济也不能绝对化，否则会产生一些负面的影响，尤其表现在阻碍公司资本的灵活、及时和充分调度上。股东优先购买权的保护势必牵涉到股东利益与公司利益之间的价值衡量问题。有限责任公司是股份有限公司的特殊形态，有限责任公司要保持自身资本的活力与增长，必须承认股权转让的自由。对于优先购买权人的法律保护与救济应同时考虑两个问题：一是优先购买权在何种条件和限度下才能被公司资本调度利益和股东有限责任原则所征服；二是如何制止股东会和股东滥用股权转让自由。法律对不同的权利，总是根据其性质设立不同的保护与救济制度，目的是从根本上维护社会的公平与正义，促使社会、经济的协调健康发展。