摘要：间接正犯是大陆法系的国家刑法中的一种特殊的正犯形态。间接正犯是独立犯罪和共同犯罪的的一种中间形式，也是大陆法系国家刑法的一个重要理论。关于间接正犯的概念、着手、成立范围及认识错误等问题在大陆法学界乃至西方刑法理论中还存在各方的论述和争议。本文拟通过对上述问题进行剖析、整理，并进一步在理论上对其展开明确定位与结构分析，最终求得对于该理论的正确认知。

关键字：间接正犯  共同犯罪  着手  认识错误

“间接正犯作为正犯的一种特殊形态，是与直接正犯相对的概念，是指有刑事责任能力人利用不为罪或者不发生共犯关系的第三人实行犯罪。”[1]间接正犯在大陆法系一些国家中或已被法律予以明文规定，或已经得到学说和判例的认可。而在我国，由于大陆刑法学界对间接正犯相关问题的研究起步较晚，因而在法律上并无明文规定，刑法理论上也鲜有研究。但是在司法实践过程中，我们却经常遇到类似间接正犯的棘手问题而急需解决。鉴于此，本文将对间接正犯的相关问题进行一定的探讨。

一、间接正犯的概念

间接正犯又称为间接实行犯。间接正犯在立法例上始于德国1919年的刑法草案。该草案第26条明文规定了间接正犯的概念，即：”对于非依犯意而行为之他人，以犯意教唆其为犯行之实施者，是为间接正犯”。德国现行刑法第25条第一项规定：”自己或者通过他人实行犯罪的，作为正犯处罚”。所谓的”通过他人实行犯罪”，就是指自己不直接实行犯罪，而利用他人的不知情、无意识、受强制等状态使其实施法律禁止的行为，从而实现自己的犯罪意图。日本修正刑法草案第26条规定：”自己实行犯罪的，是正犯。利用非正犯之他人实行犯罪的，也是正犯”。[2]我国台湾地区对间接正犯最典型的定义是：”间接正犯系指直接正犯之相对概念，乃指行为人利用他人作为犯罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯”。[3]因而无论是德日法学界还是台湾地区刑法学界，对于间接正犯概念的定义不外乎两种，即：”利用他人为工具实行犯罪行为的人”或”利用他人为工具而实施犯罪的情况”。因而正确界定间接正犯的概念首先应明确间接正犯究竟是犯罪人形态还是犯罪形态。

笔者认为，间接正犯的定义应有广义与狭义之分。广义定义即是：”所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况。刑法中的间接正犯是指将他人作为”工具”来实施构成要件行为的犯罪。”该广义定义认为间接正犯是”犯罪情况”或”犯罪”，它既包括犯罪行为同时也包括犯罪人。而狭义的定义则是指：”利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者。”以上狭义定义则将间接正犯直接概括为犯罪行为人。笔者认为间接正犯是”行为人实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一”，[4]它既是犯罪人形态也是犯罪形态。它是指把他人的行为当作工具利用的情况。

二、间接正犯的成立范围

对于间接正犯成立范围的论述主要有以下几种类型：利用无责任能力者；利用缺乏构成要件的故意；利用有故意的工具；利用适法行为；利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动。具体说来：

（一）利用无责任能力者

利用无责任能力者，即利用年幼无知者实施其犯罪行为。这是间接正犯最典型的形态。在这种类型下还可分为两种情形：

1.利用未达到刑事责任年龄的人。如果被利用人年龄很小，主观上对自己的行为是否违反刑法的危害行为没有认识，客观上又没有完全独立的作案能力，那么利用人构成间接正犯。例如：甲指使自己8岁的儿子乙去盗窃，乙在父亲甲的指导下实施了盗窃，由于乙未到刑事责任年龄，与甲不构成共犯，甲属于实行犯，即正犯。

2.利用精神病人。利用完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人实施犯罪的，利用者构成间接正犯，此时精神病人虽然实施危害行为但不构成犯罪，其只是被利用的工具。另根据我国刑法第18条第2款规定：”间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任”。因而利用者利用间歇性精神病人为工具实施犯罪的，只有在间歇性精神病人处于不能辨认或者不能控制自己行为的时候，利用者才构成间接正犯。否则，利用者与间歇性精神病人构成共同犯罪，间歇性精神病人应负刑事责任，利用者以教唆犯论处，不构成间接正犯。

（二）利用缺乏构成要件的故意

利用缺乏构成要件的故意，即利用他人的不知情或无意思联络的情形实施犯罪。我国刑法典第16条规定：”行为在客观上虽然造成损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”在这种情况下，行为人在客观上虽然实施了危害社会的行为，侵害了一定的法益，但其在主观上对该行为并没有罪过，而对于利用者，则应以间接正犯论处。这类间接正犯主要包括以下三种情形：

1.利用他人不知情的行为。例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士不知情而照办。医生是故意杀人罪的间接正犯，护士如果没有过错就无罪。此时护士被视为不知情的工具。

2.利用他人的过失行为。例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士本应按照规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办，且造成病人的死亡。此时，医生是故意杀人罪的间接正犯，护士则属于过失致人死亡。

3.利用他人具有较轻犯罪的故意。例如，甲并不知道乙躲在屏风的后面，而丙知道，丙为了杀死乙，唆使甲向屏风射击，屏风被打碎，乙也中弹身亡。甲构成故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合，丙成立故意杀人罪的间接正犯。甲、丙在故意毁坏财物罪的范围内成立共同犯罪。

（三）利用有故意的工具

所谓有故意的工具，是指”被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的或者不具有身份犯中的身份”。[5]这类间接正犯存在着两种情形：利用他人无目的有故意的行为和利用他人无身份但有故意的行为。

1.利用他人无目的有故意的行为。在此种情况下，利用者与被利用者虽然主观上都有着犯罪的故意，但就利用者的特定目的而言，被利用者与利用者犯罪故意的目的并不同，此时不成立共同犯罪，被利用者由于缺乏特定的犯罪目的只能构成普通犯罪，而利用者利用他人实施犯罪，则应以其特定的犯罪故意，即间接正犯来论处。例如：甲欲通过传播贩卖淫秽物品来牟利，向乙隐瞒牟利目的，利用乙传播淫秽物品。因为乙没有牟利目的，因而只构成传播淫秽物品罪，而甲则构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。二者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。

2.利用他人无身份有故意的行为。即”利用有故意无身份的工具，被利用者由于无特定身份而不构成法律要求的特定身份之罪，但因有故意而构成一般故意犯罪。有身份者与无身份者分别构成不同犯罪，不属于共同犯罪。对于有身份者来说，是利用他人的故意犯罪行为来实施其具有特定身份才能构成之犯罪，应以间接正犯论处。”[6]例如：身为警察的甲指使担任联防队员的乙刑讯逼供丙。此时由于乙只为联防队员，是非司法工作人员，所以乙不能构成刑讯逼供罪的直接正犯，只能构成该罪的帮助犯，而甲构成刑讯逼供罪的间接正犯。

（四）利用适法行为

利用适法行为，即对于他人不违法或有阻却违法性的行为而加以利用的情形。具体来说就是利用他人的正当防卫、紧急避险等行为而犯罪的场合。正当防卫、紧急避险这些行为是合法行为，但是利用却是非法的，因而利用者构成间接正犯。正如有关学者所说：”犯罪工具在这种情况下虽然客观上和主观上都是合法的，但并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为不法性。”例如：甲欲杀乙，遂向乙谎称丙要杀乙，乙大怒持刀找丙算账，在行凶过程中，丙正当防卫将乙杀死，此时丙由于属正当防卫不构成犯罪，而甲主观上有杀人的故意，客观上利用丙的正当防卫行为杀死了乙，成立间接正犯。

（五）利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动

利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即利用他人物理条件下的反射运动或无知觉的场合。例如利用他人的梦游动作。

三、间接正犯的认定

因间接正犯在认定过程中极易与其他几种共犯类型相混淆，故笔者在此处对其做以下三组比较分析：

（一）间接正犯与教唆犯的比较

“教唆犯是指主观故意引诱他人犯罪决意、教唆他人犯罪的人。”[7] 教唆犯具有以下两个基本特征：一是主观方面，教唆犯是犯罪决意的制造者，是犯罪的病源，因其有主观意图，故不存在过失教唆犯的情况；二是客观方面，教唆犯通过引诱或者欺骗他人从而实现自己的犯罪意图。间接正犯在主观上具有独立的犯罪决意，客观上也实施了唆使他人进行犯罪的利用行为。因而我们可以得出间接正犯是教唆犯的一种特殊情况。具体来说，假使教唆人通过教唆”未满14周岁或者已满14周岁但不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的”，在这种情况下，被教唆人实质上就成为教唆人实施犯罪的工具或中介，而被教唆人无相应的行为能力和意志自由，因而应认定为间接正犯，而不将其以教唆犯论处。间接正犯与教唆犯的不同之处在于：第一，教唆犯是属于共同犯罪理论中的一个概念，而间接正犯则是刑法体系中的一个独立概念，其是通过无相应行为能力和意志自由的人来实施自己的犯罪行为的，故间接正犯是不依附于共同犯罪理论；其次，教唆犯中的教唆人和被教唆人都必须具备实施该犯罪行为的刑事责任能力，而间接正犯中被利用者并不一定必须具备实施该罪的刑事责任能力；第三，间接正犯对被利用人具有支配和控制作用，被利用人只是利用人的一项犯罪工具，而教唆犯只是通过教唆使他人产生犯罪意图，对他人实施犯罪本身却没有支配作用；第四，教唆犯中的教唆人和被教唆人之间需具有共同的犯罪故意，而在间接正犯中被利用者并不清楚或不知道利用者真实的犯罪意图，所以双方是并没有共同的犯罪决意的。

（二）间接正犯与片面共犯的比较

“片面共犯，是指共同行为人中的一方有和他人共同实施犯罪的意图，并在犯罪过程中提供协力的犯罪行为，但共同行为人的另一方却不知道其给予了协力，因而缺乏共同故意的情况。”[8] 片面共犯与间接正犯的区别首先表现在行为对象的差异上，在片面共犯中，被协力的人必须是具有刑事责任能力之人，而且有自身的意志自由，从而其行为能够在法律上单独构成犯罪；而间接正犯的被利用者既可以是”无刑事责任能力之人，也可以是具有刑事责任能力的人”。其次，在实行方式方面，片面正犯既可以有作为也可以无作为，只是提供协力；而间接正犯中的行为只能由作为的实施形式来构成。再次，在主观上二者也存在明显区别，片面共犯在主观上的犯罪意图与被协力人的犯罪意图是一致的，是相互依附的，双方故意的内容也是相同的，故二者具有共同的犯罪故意；而间接正犯中的利用者在主观上具有独立的犯罪故意，被利用者在主观上并不曾有独立的犯罪意图，对犯罪行为没有主观上的故意，或者该犯意与利用者的犯意在内容上并不吻合，所以双方是无共同犯罪的故意。最后，在罪名的认定上双方也存在着较大的差异，片面共犯暗中协助他人实施犯罪行为，即表明其主观方面有帮助协力的故意，同时客观上又实施了帮助协力的行为，依据主客观一致的原则，其行为构成了共同犯罪；而间接正犯中利用者与被利用者之间的犯罪故意并不一致，主观方面是利用者利用他人实现自己的犯罪目的，客观方面表现为利用诱使他人实施犯罪的实行行为，被利用者仅仅充当了利用者实施犯罪的工具，因此间接正犯只具备实行犯的犯罪构成。

（三）间接正犯与胁从犯的比较

胁从犯是指被他人利用武力或者其他物质或精神压力从而被迫参加犯罪的共同犯罪人。胁从犯的行为人客观上参与了犯罪行为，但在主观上应区分以下两种情况。一是行为人的意志虽然受到了他人的强制和胁迫，但其并没有完全丧失意志的自由，还可以做独立的决定，这时应按照胁从犯论处；二是如果行为人的身体或者意志受到了他人的强制，并且其完全丧失了意志自由，这时即使行为造成了危害社会的结果，也不应当承担刑事责任，而应按着间接正犯来考量。但是，在司法实践中，行为人是否完全丧失意志自由还需要进一步侦查，所以，二者的界限还不是很明晰。

四、间接正犯的着手

间接正犯中，因为同时存在着利用者和被利用者两个不同主体的行为，故在认定间接正犯的着手时存在着诸多争论，而着手是犯罪实行行为的起算点，是区分犯罪预备与犯罪未遂的界限，在刑法理论上具有极其重要的意义。因而对间接正犯着手的研究就显得更加的必要。在理论学界对于间接正犯着手时期的认定存在着以下学说：

（一）利用者说

利用者说认为利用者开始实施利用或者诱使他人的行为，当其利用行为结果的可能性和危险性变得具体化与现实化时，才构成间接正犯的着手实行。这种学说与”工具论”相类似，”工具论”理论认为：行为人不一定亲自或直接的利用身体动作去实施犯罪行为，但是无论行为人是否亲自实行犯罪还是利用动物或者其他工具去实行犯罪，其在本质上都是一样的。利用者说主张，被利用者的行为实际只是犯罪工具的一种，与作为物质犯罪工具的枪械、器具或者动物并没有本质的区别，被利用者由于缺乏行为能力或无独立的犯意自由，因而其犯罪实行行为的表意仅为利用者单独享有，故当利用者的利用行为存在法益侵害的紧迫性与现实危险性时，就是间接正犯的着手。

（二）被利用者说

被利用者说主张被利用者的行为应被判定为实行行为。即当被利用者实施的行为具有导致发生具体可能或者迫切危险的结果时，才是间接正犯的着手。主张该学说的学者认为：犯罪的本质在于侵害他人的法律权益，无侵犯法益的行为构成无犯罪的行为，因而当一个人对法益没有造成侵害时就不能认为其有犯罪的实行行为。这个学说对于被利用者的实行行为与预备行为做了较好的区分，实现了刑法的”梯度合理”。间接正犯被利用者的行为对于法益侵害的危险程度显然要比利用者的行为危险程度要高，所以以被利用者的着手行为作为论处标准可以避免混淆利用行为与实行着手。

（三）中间说

中间说将判定标准分为两种情况，在不同的情况下利用者和被利用者的行为各为实行行为。具体来说就是当利用者开始实施利用他人的行为时（间接正犯的着手），应为利用者的实行行为，这是一般原则；而利用有故意的工具（被利用者并未丧失完全的意志自由）的间接正犯则以被利用者开始身体活动实施危害行为时被判定为间接正犯的着手，此为例外原则。德国刑法学者韦尔策尔认为：”一般间接正犯是开始了利用者的诱致行为时为着手，但是，关于利用有故意的工具的间接正犯，是被利用者开始实施了犯罪行为时为着手。” 中间说对于实行行为着手时机的认定采取了双重标准，做到了具体问题具体分析和具体个案的区别对待，不仅很好地解决了着手的紧迫危险，而且该学说以行为支配为原理，以目的行为论为根基，具有相当的说服性，这是其理论上的独特魅力；但是该说缺乏理论的一贯性，破坏了实行原则与实行意思的内在统一性。

（四）结合说

结合说认为间接正犯的着手行为应当是利用者对被利用者的诱使行为与被利用者的实际犯罪实施行为的二者结合，对间接正犯的认定必须从主客观相统一的角度将利用者的利用行为与被利用者行为的实施结果统一起来。该学说明确界定间接正犯的主观犯意与其引起的实际实施行为，从而将目光从引起直接结果的被利用者的具体行为转向其幕后的唆使者的利用行为。从这个角度看，这确实是值得肯定的地方，但是该学说所主张的”利用诱使行为”该如何界定并没有给出具体的说明和阐述，且该学说将利用者的行为与被利用者的行为视为完全不同的两种行为，是彼此互相独立的行为，将行为的实行仅仅限定为一个人的身体运动，将实行行为仅规定在利用者单人的利用行为之中，反而背离了刑法对实行行为的概念规范和具体把握。

笔者认为对于间接正犯的着手问题应理解为，间接正犯是利用他人作为自己实行犯罪的工具和媒介，其行为是独立的实行犯罪行为，被利用者没有任何的从属性，与其他物质性的犯罪工具并无本质上的区别。另外，犯罪的实行行为讲究主客观的有机统一，而对于被利用者，无刑事责任能力的人自不待说，即使是具备刑事责任能力的行为人也因为缺乏犯罪的故意而不具备实行行为的主观特征。因此被利用者的实施行为只不过是利用者的利用诱使意图及行为与最后产生的犯罪结果间的一个中间过渡而已，仅为犯罪工具和中介，而利用者的行为才是真正意义上的实行行为。

五、间接正犯的认识错误

间接正犯与其他相似犯罪的较大区别就在于主观认识上，而刑法上规定的犯罪认识错误，是指行为人在实施相关犯罪行为过程中，对其自身的事实行为与其行为的法律性质存在着认知与现实的不一致。认识错误可分为事实认识错误和法律认识错误两种情况，发生在间接正犯身上的多是事实认识错误。利用者将已达到法定刑事责任年龄的被利用者当作还没有达到法定刑事责任年龄的人来利用，或将具有刑事责任能力的被利用者当作没有刑事责任能力的人予以利用的情形，故间接正犯的事实认识错误主要是利用者的事实认识错误。例如，甲误认为乙是精神病患者，但是乙实际上为正常人，是具有完全刑事责任能力的，甲教唆乙去杀害丙。在此情况下，行为人甲因存在事实认识错误。具体而言，行为人甲在主观上是正犯，而在客观上行为人甲实际实施了教唆的行为，起到了教唆犯的作用，故应以教唆犯论处。那就存在这样一个问题，到底该如何认定行为人的行为？对于这个问题，刑法理论上有三种观点：一为主观说。持主观说的学者主张以利用者的主观意图为考量，从而将利用者的行为定性为间接正犯；二为客观说。持客观说的学者认为，行为人虽然自认为间接正犯，但在实际行为上教唆者是具有独立刑事责任能力的人，其行为意图与被利用者的行为存在主客观上的一致，因而应被判定为教唆犯。即认为应以客观实施的事实为依据，以实际发生的侵害事实为基准，从而判断利用者是否有与此事实相符的犯罪决意。三是折中说。折中说的学者一般认为将利用者主观思想与客观行为一并加以考虑，认为利用者是基于间接正犯的故意，使合适于教唆犯之相关实施侵害行为发生，应以教唆犯论处，但在主观上因考虑其间接正犯的故意。

对于间接正犯的认识错误，笔者主要分析其事实错误上的相关情况，而利用者对其行为的法律性质存在认识错误，并不妨碍其行为的社会危害性，故也不影响对利用者的相关刑事责任的追究。在主观上，对利用者加以间接正犯的犯罪意图来论处是可取的。从客观上来看，利用者对被利用者实施了诱使利用行为，尽管其行为在客观上是教唆的作用，但这并不影响其行为的具体性质。故，对于间接正犯的认识错误，对利用者的裁定仍然应该以间接正犯来论处，而如果被利用者已经构成严重犯罪的，则应依法进行单独论处。

综上，间接正犯在主观上具有恶性的犯罪意图，在客观上利用无独立刑事责任或意图自由的人作为自己的犯罪工具来实行具体犯罪行为，是一种介于单独犯罪与共同犯罪之间的一种特殊犯罪形态，在刑法上应将其作为一种独立的犯罪形态进行论处。但我国的刑法对间接正犯尚无明文规定，刑法理论上也鲜有研究，因而而在司法实践过程中经常存在着大量棘手的间接正犯案例，在论处和判决上存在相关争议，对于法官的自由裁判权也产生挑战。故笔者在充分调研和查阅资料后，对中外学者对于间接正犯做的各种犯罪理论进行深入研究，同时借鉴了西方刑法中对间接正犯的相关规定，虽然还存在着一些不足和缺陷，但是对完善我国的刑法学理论、给予相关司法实践指导是具有一定的意义。

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